论ＡＴＭ机跨行取款费上涨的法律性质
[摘 要]我国四大国有银行有相继提高ATM机跨行取现手续费标准的经营行为。根据我国《反垄断法》的有关规定，应当原则禁止经营主体滥用市场支配地位行为。经营者是否滥用市场支配地位首先要判断经营者是否处于市场支配地位，是否存在滥用行为，是否存在损害事实，滥用行为与损害事实之间是否存在因果关系。根据反垄断法规定，由反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。我国应不断完善有关规定，以使通过私人诉讼遏制经营者实施垄断行为成为可能。通过规制滥用市场支配地位的行为，可以更好地维护市场竞争，提高效益，实现消费者利益最大化。
[关键词]跨行取款费；滥用市场支配地位；垄断
Abstract：China’s four big state-owned banks all have raised cross-bank ATM fee. However，China’s “Anti-monopoly Law”，in principle，forbids operators’ abuse of their dominant market position. Whether an operator is abusing its dominant market position is judged from whether the operator has a dominant market position，whether it has abused or is abusing its dominant position，whether there is any damages and whether there is a cause-effect relation between abuse and damages. According to the “Anti-monopoly Law”，anti-monopoly law enforcement agencies investigate，affirm，penalize and publicize suspected abuse of dominant market position. China should keep on amending its law so that individuals can accuse operators for abusing dominant market position，for checking such abusive behavior can better maintain the market competition，increase economic efficiency and realize the maximization of consumers’ benefits.
Key words：cross-bank ATM fee；legal property of abusing dominant market position；monopoly
工商银行新修订的《牡丹灵通卡章程》明确境内同城跨行ATM取现手续费标准从现行的2元/笔，变为2~4元/笔，异地跨行取现，在上述基础上，加收异地取现费[1]。在工行之前，建设银行、中国银行、农业银行在不同地区均已将境内同城ATM机跨行取现手续费上调为4元/笔。
有学者认为根据《反垄断法》的规定，在没有合理理由的情况下随意涨价，属于“以不公平的高价销售商品”，而在不同的区域采取不同的服务价格属于“没有正当的理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，两者均属于“滥用市场支配地位”的表现[1]。
目前，消费者对银行业近年来服务价格开设新项目或老项目收费标准上涨的行为，争议非常大，但只有对该行为法律性质作出正确的判断，才能很好地适用有关法律，维护各方利害关系人的合法权益，维护稳定的社会经济秩序。
一、 法律定性：是否构成滥用市场支配地位
通过对相关国家有关滥用市场支配地位的法律规定以及其构成要件的分析，便可以判断我国上述四大银行的此种行为是否构成滥用市场支配地位。
(一)相关国家和我国的立法规定
美国禁止滥用市场支配地位的成文法《谢尔曼法》第2条规定，任何人若从事垄断或者谋求垄断，或与他人联合或者合谋以实现对州际或对外贸易或商业的任何部分的垄断，均应被视为犯罪。美国国会1936年通过的《罗宾逊帕特曼法》规定，经营者如果在其交易活动中直接或者间接对相同等级、质量商品的买者实行价格歧视，如果该歧视的结果会实质性减少竞争或目的是形成对商业的垄断，或妨碍、破坏、阻止与接受该价格歧视利益的任何人或其买主的竞争，这种行为是违法的；除非(1)该价格差异是因不同成本而产生的；(2)该低价销售是为了适应竞争对手的低价或竞争对手提供的服务、设备。
欧共体《罗马条约》第82条、86条规定，一个或几个在共同体市场上或该市场上重大部分占市场支配地位或共同占市场支配地位的如果有滥用这种地位的行为，只要该种行为可能影响成员国之间的贸易就应该被视为与共同体市场不协调而被予以禁止。并列举了4种滥用行为：(1)直接或间接强迫接受不公平的购买或销售价格或其他交易条件；(2)限制生产、销售或开发新技术，损害消费者的利益；(3)就相同交易采用不同的交易条件，从而使某些交易对手处于不利的竞争地位；(4)订立合同时强迫对方购买从性质或交易习惯上与合同标的无关的商品或服务。实践中，欧共体委员会常将第82条、86条结合起来，适用于占市场垄断地位的公用企业以及其他享有特权或专有权的企业。
德国《反对限制竞争法》第19条第1款规定：禁止一个企业或多个企业滥用市场支配地位；第4款规定：占市场支配地位企业的行为如果能够对市场竞争产生重大影响，且这个行为又具有严重的不合理性，能够损害其他企业的竞争，这就构成滥用市场支配地位的行为。列举的滥用行为包括向交易对手要求在有效竞争市场条件下不可能有的报酬或其他交易条件、歧视行为以及拒绝竞争者进入或其他基础设施[2]292-294。
日本《禁止垄断法》第2条和《不公平交易方法》对交易中优势地位滥用行为作了类似的规定。
大多数国家反垄断法是控制滥用行为，如欧共体、日本等。而美国《谢尔曼法》采用了结构控制方法，规定垄断地位的取得本身就是违法，但美国也并非一概禁止垄断而是禁止获取或维持该垄断地位的垄断化[3]。
我国新颁布的《反垄断法》第3条规定，经营者滥用市场支配地位为垄断行为。第6条规定：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争；第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。我国借鉴了欧共体、德国、日本等国家行为控制方法对滥用市场支配地位行为进行规制。
(二)滥用市场支配地位构成要件的确定
经营者是否滥用市场支配地位首先要判断经营者是否处于市场支配地位，其是否存在滥用行为，是否存在损害事实，滥用行为与损害事实之间是否存在因果关系。
1.经营者是否具备市场支配地位
经营者是否处于市场支配地位是认定其滥用市场支配地位的前提要件。一个企业如果有能力独立地进行市场经济决策，即决策时不必考虑竞争者、买方和供货方的情况，它就是一个处于市场支配地位的企业。如果一个企业通过与市场份额相关的因素，例如技术秘密、取得原材料和资金的渠道以及其他重大的优势如商标权，能够决定相关市场大部分的价格，或者能够控制生产和销售，这个企业就处于市场支配地位。市场支配地位不是说这个势力必然剥夺市场上全体参加者的经营自由，而是强大到总体上可保证这个市场行为的独立性，即便这个势力对市场的不同部分有着强度不同的影响[2]287-288。1978年的“联合商标公司案”和1983年的“Mechelin案” 中，欧共体法院对优势地位即市场支配地位的定义有所修正。1978年，法院认为，优势地位为：“企业处于一种经济强势状态，使该企业对竞争者、顾客及对最终消费者为可察觉的独立行动，并能在相关市场中妨碍有效竞争的继续维持”。1983年，法院认为优势地位是指：“一个企业所具有的经济能力地位，这种能力地位能够使该企业无须考虑其竞争者、顾客和最终消费者的反映，而采取显著程度的独立行动，妨碍相关市场内有效竞争的维持”[4]111-112。
德国《反对限制竞争法》第19条规定，下列情况具有优势地位：(1)没有竞争或没有实质上的竞争，或者(2)相对于其他竞争者具有突出的市场地位。在此，要特别考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道，与其他企业的联合，其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制，住所设在本法适用范围之内或之外的企业事实上的或潜在的竞争，将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。
联合国《消除或控制限制性商业惯例法律范本》(1984年)所定义的市场优势地位是指企业能够自己单独或与少数其他企业共同控制某一种或某一些货物或劳务的市场。
认定企业是否具有市场支配地位，在竞争法理论中，人们曾提出市场绩效、市场行为和市场结构3个标准。市场绩效标准，是根据一个企业在市场上的盈利程度判断该企业是否具有市场支配地位；市场行为标准，是根据企业的市场行为来判断它是否拥有市场支配地位；根据市场结构标准的理论，如果一个企业或几个企业在相关市场上长期占据很高的市场份额，这个事实本身即可以作为市场支配地位的证据。
确定市场是否具有竞争中的优势地位，各国规定有所差异，理论界也有不同的判断标准，可见，该问题比较复杂，需要综合考察企业各方面情况。但大多数国家的立法或司法实践都认为，企业具有市场优势地位，在相关市场中就具有不考虑其他因素而独立行动的能力，这种能力足以影响市场的有效竞争状态，企业可以自由行动，不需要考虑其他竞争者、交易相对人和消费者的反映，消费者或用户对该企业具有相当程度的依赖性。
我国《反垄断法》也规定，本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
综合分析相关国家立法以及有关司法实践，在认定企业市场支配地位，综合考虑企业各方面因素时，市场份额一般被许多国家作为重要的甚至是首要的判断标准，但却不是唯一的标准，甚至也不是决定性的标准，而是要在考察市场份额标准的基础上，还要考察该企业的财力、进入采购和销售市场的渠道，与其他企业的联合情况，其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的障碍，转向经营其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性等因素才能最终认定市场支配地位的存在与否[5]。
我国《反垄断法》也将相关市场的份额作为认定经营者是否具有市场支配地位依据的首要要素，并规定了经营者在相关市场的份额达到一定比例，可以推定经营者具有市场支配地位，但同时也规定了推定的例外以及一些其他依据因素(注：见《反垄断法》第18、19条)。综上所述，对企业市场支配地位的判断应从综合的角度进行，才能得出符合实际的结论[4]133。
2.滥用行为、损害事实以及因果关系
滥用，若无特别说明至少有两种意思：一是指普通意义上的“过度使用”；二是法律意义上的损害了竞争和公共利益的“过度使用”[6]140。在各种各样的商业行为中，哪些被认为属于滥用，因各个国家的规章制度及限制范围的不同而不同。在不同的司法中，有些商业行为可能受到不同的对待。然而，在不同的国家已被指控的商业行为中，尽管法律上看来未必总是成功的，但下列行为已被列为滥用行为：确定不合理的或者过度的价格、价格歧视、掠夺性定价、通过联合企业的价格榨取、拒绝交易或者销售、搭售或捆绑销售产品[7]。我国立法也通过列举的方式阐述了滥用行为的表现，但并不局限于此。欧共体委员会认为对于滥用的含义，应从欧共体条约的立法精神、学理见解以及司法判决中探寻，若企业的行为违背了条约的宗旨，则可称为滥用行为。有学者认为，所谓滥用，是指市场优势地位企业所实施的，能够影响市场结构，破坏竞争秩序的行为和措施。且认为滥用行为要具有一定损害事实，没有或损害事实甚微的则属于合法，不能一概而论地认为垄断行为皆有损于有效竞争，这里也存在一个度的问题，当企业行为之损人利己达到一定的度即以公共利益和有效竞争为衡量的度，该企业行为才属于违法。若无损害事实，滥用也就不存在了[6]139-143。
滥用行为是具有市场支配地位的经营者实施了损害有效竞争、破坏规模经济以及损害社会公共利益的行为。优势企业为竞争设置价格、技术、产品、市场等等障碍，阻止竞争对手进入相关市场或进入成本太高、风险太大，这样整个市场的竞争机制就难以形成，这不为市场经济所提倡。而且，具有市场支配地位的企业为了强化和巩固自己的垄断地位和经济上的优势地位，为了获得更大垄断利益和更高额垄断利润，限制和阻止其他竞争对手的交易自由和有效竞争，抑制竞争对手与强大，使竞争的外在威胁减弱甚至趋零，这时就会出现规模不经济的现象。支配地位的企业滥用其经济优势，以不合理的条件同交易对手进行交易活动，依靠自己的经济实力和垄断地位强迫对手接受苛刻条件，在产品价格的制定、交易方式的选择、交易地域和交易范围的确定等方面规定对自己有利的条件。在经营活动中搭售、不正当的价格行为、附加不合理条件等都直接同消费者利益有关，直接侵占了消费者的利益；阻止市场竞争、抵制其他企业的发展、掠夺性占据市场份额等，这些都增加了垄断利润，提高了垄断价格。同时因市场缺少竞争，消费者选择机会减少，这些最终都会影响消费者获得正常利益。
经营者是否滥用市场支配地位，4个构成要件缺一不可，关键是判断经营者是否具有市场支配地位，这是前提要件，但是具有市场支配地位不表示就是反垄断法禁止的垄断行为，还要看是否存在损害公共利益和有效竞争的行为存在[8]。
(三)银行擅自上涨ATM 机跨行取款手续费是否属于滥用市场支配地位
虽然，中国加入WTO，先后有其他一些商业银行以及外资银行成立或进入我国服务市场，且随着我国经济的发展，我国银行业之间的竞争愈演愈烈，中小银行也很努力，但几家大银行垄断市场的现状在短时间内仍然无法改变。
建行是国内最大的个人贷款银行，在同业中市场份额达21.7%，也是国内第2大基本建设贷款银行，国内第2大信用卡发卡银行。中国银行，截止到2007年7月末，该行个人贷款余额达到?5 275亿元，在四大国有银行中，余额市场份额达到23.11%，新增市场份额连续多年位居前列。
可见，四大国有银行不论是在市场份额、财力、对市场的控制以及其他方面，都有在国内服务市场中能够控制服务价格等交易条件的市场地位。
而且，正如中国社科院金融研究所研究员殷剑峰所认为的，目前中国银行业的行业竞争还没有完全形成，利益市场化尚未实现。银行业的垄断最终导致的结果是消费者集中选择一些大型的、信用度高的银行，导致这些银行进一步提高其市场份额，而处于边缘状态的小银行则被淘汰出市场，从而将导致大型银行更加垄断。银行卡提高跨行取款费之所以会遭到消费者反对，是因为银行在利用自己的垄断地位，实施了不利于消费者的措施，又使消费者无权选择[10]，直接侵犯了消费者利益。
四大国有银行先后调整境内跨行ATM机取款手续费，并且在不同的省份地区适用2~4元/笔不同的规定，涉嫌构成滥用市场支配地位的垄断高价和差别待遇，即以不公平的高价销售商品和没有正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等条件上实行差别待遇。德国《反对限制竞争法》第19条，欧共体条约第82条等都禁止滥用市场支配地位实施垄断高价和进行差别待遇，特别是进行价格歧视。
而如何认定经营者商品或服务的价格是垄断高价，则需要与一个正常和有效竞争的市场条件下应有的价格水平进行比较。欧共体等通过使用比较市场的方法即从产品、空间或时间的角度找出一个可比的市场，此外，还考虑在事实上索取的价格与它们的产品或服务的成本相比较的正常价格之间的差距。欧共体法院在“通用公司案”和“联合商标公司案”中指出，一个占市场支配地位的企业如果所定价格与其产品或服务的价值相比显得过高，基本上就可以认定该企业存在滥用行为[4]148-149。欧共体通过案例认为，当产品价格与所供应产品的价值没有合理关系和给消费者利益造成了损害结果时，优势地位企业的超高定价成立。
价格歧视的实施必须具备以下条件：(1)企业具有市场支配地位；(2)市场上必须客观存在因消费者或销售不同而异的支付意愿；(3)企业出售的产品不能转卖，如独特的服务，一般采用非统一定价等方式，企业出售完全一样的产品时，对不同的顾客收取不同的价格[4]230-232。根据地区公平交易法实施细则规定，只有以下5种情况下，才有正当理由，(1)市场供需情况，如产品属于季节性产品；(2)成本差异，企业基于产品的运输、包装或营销的成本不同；(3)交易数额，对交易数量大的客户给予折扣的情形；(4)信用风险，对于较高信用的客户给予优惠条件的情形；(5)其他合理理由，如对慈善机构等社会公益性单位予以优惠价格供货，或根据交易对手的配合程度给予不同的优惠等。美国《罗宾逊帕特曼法》也规定了类似的例外情况。但四大国有银行收取ATM机跨行取现费的情形，都不符合以上几种情形。虽然我国《反垄断法》还未生效实施，何谓正当理由，还无具体解释，司法实践中也未有具体案例可供，但台湾地区的规定有很大的借鉴价值。
二、 如何监管银行业滥用市场支配地位
我国《反垄断法》第38、44条规定，由反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查，对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。并规定，经营者违反滥用市场支配地位，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。与大多数国家、地区的行政责任承担的规定类似。但我国《反垄断法》未能明确，对于拒不执行或者拖延执行反垄断执法机构有关决定或禁令的经营者采取怎样的措施。《欧共体理事会第1/2003号条例》第24条规定：为了督促违法当事人尽快履行其义务，可以课以延迟罚金。如其规定违法者每天缴纳不超过上一营业年度平均日销售额5%的日罚金。关于具体罚款额度的确定，由于反垄断法中行政罚款直接关系到涉案企业的经济利益，因此涉案企业对此非常关注。当然做出处罚决定应是反垄断执法机构在符合合法性、合理性原则上作出的裁量。欧共体委员会在限制竞争案件中对违法行为人进行罚款处罚时，主要考虑两个原则：一是罚款金额要与案件的严重程度成正比，而在考虑案件的严重程度时，则要考虑违法的具体情况，相关企业的规模以及企业在违法活动中应承担的责任；二是公平原则，对相同情况下的企业进行罚款时，不能存在歧视待遇。这值得我国反垄断执法机构在决定违法企业承担行政罚款时?借鉴。?
我国《反垄断法》第50条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。由于实施滥用市场支配地位的垄断高价、差别待遇等不仅限制损害了市场竞争，损害了社会公共利益，也会损害到消费者的合法权益。根据我国现有民法规定，民事损害一般是等额赔偿，由于因这种垄断行为而受到损害的某个消费者所涉及的损害金额不大，而诉讼成本总体上较大。我国目前关于民事损害赔偿的规定以及私人集团诉讼制度的不明确、不完善，使实践中，消费者针对此行为请求民事损害赔偿的成本付出要远高于其利益获取，在与经营者博弈中处于不利地位，可能会因此极大地限制消费者通过诉讼机制追究滥用市场支配地位经营者的有关责任，也在一定程度上纵容了违法者的违法可能性。针对这种情形，美国《克莱顿法》第4条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人……不论其损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费。”美国的规定，具有维护社会公共利益的目的，也利于激发私人诉讼；大额的损害赔偿对违法者威慑力也很大。
此外，实践中，原告一般都能证明自己受到损害，但要证明自己所受的损害与被告的违法行为存在因果关系或证明自己损害的程度都是不易的，且对故意或过失的证明也是比较困难的。因此，很多国家、地区反垄断法中的民事损害赔偿不以违法者的故意或过失为条件，如美国《克莱顿法》第4条，韩国2001年修订的《规制垄断与公平交易法》第56条第2款规定：“依第1款的规定承担损害赔偿责任的事业者或事业者团体，即使对受害人无故意或过失，也不得免责。”无过失赔偿原则的适用，免除了受害人的举证责任，减轻了其负担，便于激发反垄断法中的私人诉讼，有助于提高反垄断法的威慑力，督促企业考虑损害赔偿诉讼的可能性，从而使企业力求避免或减少违法行为。但我国无过失赔偿原则的适用是法律明确规定的，目前反垄断法以及民法规定中针对滥用市场支配地位等垄断行为实施，消费者主张民事赔偿不适用无过失赔偿原则。
我国还应不断完善有关法律规定，以使得通过私人诉讼遏制经营者的垄断行为成为现实，有利于个人维护自身的合法权益，从而可以更好地维护社会公共利益。
针对垄断高价等滥用市场支配地位的行为，政府还可采用通过对价格规制的方式限制、排除市场支配地位的经营者实施滥用行为；通过引入竞争机制、价格听证制度等具体的方式方法促进经营者以一个相对合理的价格提供商品或服务。
三、结 语
综上可以看出，四大国有银行目前仍然凭借其市场份额以及其财力、对于交易条件等的控制能力、消费者对其的依赖程度等具有市场支配地位，在没有正当理由的情况下随意上涨服务项目的费用以及针对相同的交易对象使用不同的交易价格，利用市场支配地位实施滥用行为，对消费者以及社会公共利益、有效竞争造成一定的损害。即将生效的反垄断法对经营者滥用市场支配地位的垄断行为进行了规制，有关执法机构应该严格根据法律的有关规定作出相关的处理。相信随着《反垄断法》在我国的施行以及不断完善，类似的垄断行为一定能够得到有效遏止。通过规制具有市场支配地位的大企业的滥用行为，能够更好地维护市场竞争，提高经济效益，实现消费者利益最大化。
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