体育法的软法视角

　　【摘 要】从软法视角看，我们对法的本质、特征、内涵、外延的界定存在很多不足，需重新认识。借用软法理论认为，体育法本质上是软法，这决定了需要对其内涵、外延、特征作新的审视，这一本质观对我国体育法治建设及体育事业的具有重要意义。
　　【关键词】体育法 软法 本质 特征 内涵 外延
　　
　　我国体育法学理论的研究起步较晚，对体育法理论中的几个基本问题，如体育法的本质、特征、内涵、外延的认识不够成熟，很大程度上受制于传统法的理论的制约，简单地套用一般法的本质来理解体育法的本质，造成理论认识上的教条、肤浅、生硬，由于这几个问题的基础性，直接影响了我国体育法学理论体系的稳定性和独立性，进而影响体育法学作为一门独立学科的地位。本文企图运用软法这一新的理论范式，对这一问题提出自己的管见，以就教于方家。
　　1 体育法基本理论研究中存在的问题
　　1.1体育法本质与特征研究中存在的问题
　　当前，我国学者对体育法的本质的认识，几乎都是套用法学理论中关于法的本质的论述，如：“体育法的本质是国家的意志在体育领域中的体现。”“体育法是统治阶级意志在体育领域的具体体现和调整体育关系的社会规范，阶级性和社会性应是其本质属性。”“如同其他一样，体育法也是一种特定的社会现象，是统治阶级的意志在体育领域内的体现，具有鲜明的阶级性。”“体育法的本质——具有外在强制力的社会意志”最新出版的董小龙、郭春玲主编的《体育法学》教材显然注意到了这一点，读这一部分内容时，能十分强烈地感觉到编者们力图避免这种生硬的套用而希望有所突破的心情，如：“体育法原则上不带有阶级性（不等于彻底没有阶级性）”但接下来的展开论述——“体育法是广大人民意志的体现”，“体育法是国家意志（公共意志性）的体现”，“体育法的决定因素——物质生活条件”——却让我们感到失望。
　　对体育法本质的这种认识，决定了对其特征的认识的局限性：或者是只看到体育法与法的共性，把法的一般特征界定为体育法的特征，如有学者认识体育法的特征是“阶级性和人民性”、“权威性和普遍性”、“限制性和促进性”或者是看到了体育法的个性，但仍未摆脱因本质论的局限而带来的局限性，如汤卫东认为，体育法除具有法的一般特征外，还有其自身的特征：体育性、综合性、职能的社会公共性、主体的复杂多样性，另有学者认为体育法的特征是：规范性、社会性、技术性、国家性、综合性。
　　上述对体育法本质、特征的认识不能说不正确，但不够贴切，给人一种“隔靴搔痒”之感。这种认识仅仅说出了体育法所具有的法的共性，而认识事物关键是认识它的个性，个性才是一事物区别于他事物的本质属性。产生上述问题固然是由于我国对体育法学的研究起步比较晚，不够深入，更主要的原因是研究的视角，我们总是习惯性地（实际是懒惰地？）从马克思主义经典作家的“法是统治阶级意志的体现”这一命题出发，然后机械地套用或推论，全然没有看到我们要用这“矢”去中的是什么样的“的”，体育法的内涵与外延正是我们要着力研究的、也正是被很多学者忽视的“的”。
　　1.2体育法的内涵与外延研究中存在的问题
　　与体育法的本质研究一样，在体育法的内涵的研究中也存在套用法的概念的问题，如“体育法规就其法学意义，指的是反映统治阶级意志的，由国家机关依其立法权限制定或认可，并靠国家强制力而保证补入的调整各种体育社会关系的行为规范的总称。”“体育法是体育法律和法规的总称，它是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的体育行为规范的总和。”“体育法是指为保障公民的体育权利，维护正常的体育秩序，发展体育事业，由一定的国家机关按照法定程序制定或认可的，调整一定的体育社会关系的行为规范。”“体育法是调整体育运动中发生的一定范围社会关系的法律规范的总称。”
　　由这种体育法的内涵界定决定了其外延范围。“体育法有广义和狭义之分。广义的体育法，包括对体育社会关系进行调整的所有法律规范，比如宪法规范、民法规范、法规范、行政法规范、刑法规范等，甚至还包括国务院以及中央各部委、地方各级人大、各级政令所颁发的地方法规、条例、规章、规定等。狭义的体育法，人们一般理解为体育法典，在我国，一般指《中华人民共和国体育法》。”“它有广义和狭义的两种理解。广义的体育法是指有立法权的各级国家机关制定的调整体育社会关系的规范性文件的总称，它包括国家的体育法律及其他体育行政法规、部门规章和地方性法规等。狭义的体育法仅指国家立法机关制定的体育法律，即《中华人民共和国体育法》。”
　　即使是采取广义的体育法，也不能涵盖所有的调整体育运动当事人的社会关系的体育规范。这是因为在体育法的内涵与外延的研究中，我国大部分学者忽视了在现实中大量存在的、调整体育运动当事人的社会关系的、由体育行业协会制定的各种体育规范以及在长期的发展过程中形成的体育习惯或惯例。这些体育规范与上述广义体育法的区别就在于制定主体的不同，虽然不是由国家机关制定的，但它们却是实实在在的在调整着体育社会关系，与由国家机关制定的体育规范的价值、作用一样，如果仅仅以制定主体的不同而否认它们作为体育法规范的存在，是不合实际的，不是实事求是的态度，而是一种教条主义。
　　如何既不与一般法的本质、内涵相悖，又符合体育法的实际，需要我们改变传统的研究视角，采用新理论、新视角重新审视体育法。
　　2 软法视角中的体育法
　　2.1软法的内涵与外延
　　作为一种新的理论范式，软法（Soft Law）近年来在欧洲、日本和我国颇为流行，成为法学家观察、研究法学的一种新的视角。所谓软法就是与硬法相对的法，而硬法就是由正式的国家立法机关制定或认可的，由国家强制力保障实施的行为规范，就是我们通常意义上所说的法。但在现实生活中，还有另外一种法，它们也是人们的行为规则，也具有外在的约束力，也是由一定的人类共同体制定、协商、认可的，这就是软法。软法是非典型意义的法（非严格的法），而硬法是典型意义的法（严格的法）。与硬法相比，软法具有以下特点：
　　首先，软法的制定主体一般不是国家正式立法机关，而是非国家的人类共同体（超国家的和次国家的共同体）。如UN（联合国）、SC（安理会）、WTO（世贸组织）、ILO（国际劳工组织）、WIPO（世界知识产权组织）、EU（欧盟）、ASEAN（东盟）等超国家共同体，以及国家律师协会、医师协会、注册师协会、高等学校、村民委员会、居民委员会等次国家共同体制定的规则或达成的协议。主体不同是软法与硬法的重要区别：硬法通常是国家法，软法则通常是超国家法或次国家法。
　　其次，软法不具有国家强制力，不由国家强制力保障实施，而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障。软法之所以“软”，其重要的原因就是其不具有国家强制力，不由国家强制力保障实施。当然，软法不具有国家强制力不等于没有约束力，软法一般是共同体内所有成员自愿达成的契约、协议，每个成员通常都会自觉遵守，如果违反，他会遭到舆论的谴责，纪律的制裁，甚至被共同体开除。
　　第三，因违反软法而引起的争议一般不是由法院裁决，而是由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决。
　　软法的内涵决定了其外延包括以下七个方面的规则：
　　（1）行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。
　　（2）基层群众自治组织（如村委会、居民委员会）规范其本身的组织和活动信组织成员行为的章程、规则、原则。　　（3）人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。
　　（4）国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则等。
　　（5）、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）。
　　（6）执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则（即“党规”、“党法”）。
　　（7）有关技术性、操作性的规范。
　　2.2法规范大量的是软法
　　考体育法规范，大致有以下几种类型：
　　一是国家立法机关制定的基本法律，如《中华人民共和国体育法》。
　　二是国务院及其各部委制定的行政法规和规章，如国务院制定和公布的《公共文化体育设施条例》、《反兴奋剂条例》、《奥林匹克标志保护条例》等。
　　三是地方国家立法机关及地方人民政府制定的地方性法规和规章。
　　四是体育行业协会（包括国内体育协会和国际体育协会）制定的、约束本团体成员的章程、规则，如各体育协会的章程等。
　　其中，前三类是由国家机关制定的法则，但其中有很多没有明确法律责任的条款，如作为我国体育基本法的《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）虽然在第七章用七个条文规定了违反体育法的法律责任，但如果把第七章的规定与前六章对照就会发现，前六章的很多规定都找不到相应的法律责任，这就使得本属硬法的《体育法》“硬”不起来，多数条款属于软法性质。除此之外，由于体育行业的特殊性，决定了有很多规范是对某一特定项目的技术性、操作性的规定，如《国家体育锻炼标准施行办法》、《社会体育指导员国家职业标准》、《国民体质测定标准施行办法》及规范各运动项目的运动员、裁判员的技术等级标准等等，这些都是软法。第四类是由超国家的团体或次国家的团体制定的、只对本团体的成员有约束力的章程、规章，属典型的软法，另外还有大量的各运动项目在长期的过程中形成的体育习惯或惯例，这也属于软法的行列。
　　这样，从数量上看，调整体育关系的规范，大部分属于软法。
　　3 体育法基本理论的重新界定
　　根据质量互变，事物的量积累到一定程度必然会引起事物质的变化，据此，把体育法的本质界定为软法，我认为是可行的。
　　软法的本质决定了体育法的外延不仅仅包括国家机关制定的规范体育关系的法律、法规，还应包括国际或国内体育社会团体制定的、约束本团体成员的章程、规章以及体育习惯或惯例。由此体育法的内涵应该这样界定：体育法是指由体育运动的参与者（运动员、裁判员、体育协会等）制定的用以调整他们彼此之间的体育关系的各种规范的总称，这类规则具有自治性、专业性、国际性、文化性、传统性以及非公力强制性的特征，但不排除其中一部分经过国家的体育立法，成为具有国家强制力的规则。此处我们界定的“体育法”，既包括国家制定或认可的体育法律规则，又包括体育运动长期形成的规则（包括项目的竞赛规则、技术规则、管理规则、处罚规则）；既包括成文的规则，也包括不成文的规则；既包括国内的体育规则，又包括国际体育规则；既包括由国家强制力保证实施的规则，又包括依靠行业自律行使的规则；既包括硬法，又包括软法，而且软法数量多分量重；是最广义的体育法，也是更的体育法。
　　对体育法的本质的这一界定，使那些非由国家机关制定的规范体育关系的规则的地位得到明确，取得了与国家机关制定的规则的同等地位，理论上有以下意义：
　　第一，有利于我们更加重视体育行业协会的建设，完善内部管理制度，特别是章程的正规化、科学化、权威化、法治化，促进我国体育法治建设。
　　第二，有利于促进行政主管部门管理理念的转变，由微观管理到宏观协调，由过多介入具体业务，到宏观协调体育协会，促进我国体育协会实体化。
　　第三，有利于我们把体育事业真正地当作社会公益事业去对待，减少强加在它身上的色彩，还原其社会性本色。
　　第四，有利于改变我国体育事业畸形发展的现状，统筹发展竞技体育、社会体育和学校体育，促进我国体育事业全面、协调、可持续地发展。
　　第五，为体育法学的研究提供一个新的理论范式，提供一个关于体育法学基本理论争论的基点，推动理论界对体育法基本理论的进一步研究。
　　
　　：
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