制定法国家对判例法的借鉴与改造

　　【摘 要】制定法和判例法都有自己的优缺点，我国作为一个制定法国家，借鉴判例法来完善我国的司法体制是我国司法改革的趋势。我国应当构建特色的先例参照制度。先例的制定主体包括各级人民法院，先例具有参照的效力，法官具备区分技能是先例适用的前提条件。
　　【关键词】制定法 判例法 先例 参照
　　
　　一、制定法的缺陷——借鉴判例法的必要性
　　
　　由于特定的社会条件所决定，我国秉承了大陆法系的传统，尊崇成文法的权威地位。然而大陆法系理性主义的思维对构建完美无缺的体系的设想被社会实践证明是不现实的，成文法的运行暴露了若干与生俱来的局限。
　　第一，成文法律的模糊性。语言的表达能力是有限的，现实中始终存在严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情况，语言本质上的局限决定了以此为载体的法律无法完美精确地表达立法意图，加之立法技术水平的限制，不可避免成文法律的模糊、歧义。
　　第二，成文法律的滞后性。社会条件的成熟、民众观念的认知、法律条款的严谨性、修订程序的严格性等条件无一不影响着法律的变迁，法律的稳定性特质决定了法律对时代进步的回应往往是缓慢而渐进的，社会对旧法的淘汰和新法的催生往往不是激进式的巨变，而是量变到质变的过程。
　　第三，成文法的不周延性。立法者智慧和见识的有限性决定了法律无法涵盖一切社会关系，即使竭尽所能地去预见，也无人可以改变法律中存在星罗棋布的漏洞和盲区。
　　
　　二、我国借鉴判例法的现实路径与制度选择
　　
　　我国的司法改革首先应当准确掌握改革的条件和环境，不能盲目照搬。成文法作为我国的基本法律渊源，已构成一套初具规模和相对完整的法律体系。在既有制度的框架内和司法体制基础上引入先例参照制度，确立成文法为主、判例为辅的格局，可以最大限度地实现法律的价值。先例参照制度指法官在审理案件中适用制定法时应参照被确定为先例的同类案件，它与判例法的根本区别在于，先例参照制的法律渊源为制定法，确定为先例和正在审理的案件都只能根据制定法的规定做出判决，不得突破法律设置实体和程序的权利义务。而判例法的生命在于遵循先例，当包含先例的判例与正在审理的案件的实质事实相同时，对该案的裁判就应当相同，即适用先例所确立的法律规则。其次，先例参照制只是“参照”先例，并不在判决中引用，而判例法则直接引用并据此判决。再次，前者的参照无强制拘束力，而后者以先例拘束为原则。一言蔽之，先例参照制度只是辅助制定法实施的审判制度，具有明确的现实针对性，是对理论和现实发展的需要的回应，代表了中国司法和法制发展的方向。然而，如何使借鉴来的制度本土化，最终构建成具有中国特色的先例制度，服务于我国的法制建设，才是此项改革的核心和关键。
　　不将先例列为法律渊源，只把先例作为参照物来“微调”审判实践，辅助制定法的适用，或许是最佳的选择方案。即确保成文法主导地位不变，在审判制度中引入先例参照制度作为辅助机制，后者以前者为依托，又辅助前者的实现，这样既可以确保现有法律体系基本框架的相对稳定，又能达到完善的效果。如果难以割舍既有的成效，又想左右逢源，很容易盲目引进性质相抵的不同制度，形成无法调和的内在矛盾，导致进退失据。如果将先例列入法律渊源，极易导致整个法律体系的调整、再定位所触发的环环相扣的连锁改革，造成从一块石头的调整演变为整个城堡的重建的局面。我国的社会状况决定了应当继续以法、德司法体制为架构，在此基础上适度借鉴英美法，才能真正构建起具有中国特色的司法制度，实现司法改革的最终目的。 　　三、先例参照制度的具体设计
　　
　　(一)先例的创制主体包括各级人民法院
　　人们已经过于习惯了下级法院逐级向上级法院请示，最终由最高法院以司法解释的方式针对某类案件做出最终规定的做法。这种习惯了的思维模式导致了很多人持有先例钦定的观念，忽视了基层法院作为一级审判组织与上级法院是监督与被监督关系，每个法院、每个法官对案件的审判权力和对适用的权力是平等的，他们都没有造法的权力，他们确立先例的最大区别在于拘束力和拘束范围大小不同。设立先例参照制度是为了更规范、准确地适用法律，维护法律的严肃性和统一性。对于审理80%以上案件的基层法院，等待着最高法院对数量巨大、类型繁杂的案件制定足够的先例来规范，是不现实的，而由基层法院创制先例规范本院法官对法律的适用和自由裁量权，对最大限度地、高效率地实现“相同案件同样对待”无疑有着重大的现实意义。
　　(二)先例的遴选标准和类型
　　先例的遴选是严格的，必须符合以下标准：一是必要要件，针对因法律条文的概括性和模糊性而存在较大自由裁量幅度的案件，才有必要确立先例加以引导，规范法律的适用。二是合法要件，作为先例的判决在程序和实体上必须符合宪法和法律，否则以先例为参照物做出裁判无疑是重复错误，其后果好比污染了水源，必须加以杜绝。三是合理要件，先例应保证法律原则与具体案件的贯彻融通，立法精神与裁判度量的协调一致，合乎公平正义，确保先例效力的稳定持久。四是逻辑要件，法官应运用演绎推理的逻辑思维，以法律规定为大前提，以具体的案件事实为小前提，合乎逻辑地推理出包含法律适用规则的结论。先例主要有以下几种类型：新类型案件；明确法律、澄清歧义、成功贯彻立法精神和法律原则的案件；在审判技巧、运用证据、适用法律方面有指导意义的案件等类型。
　　(三)先例的形式
　　先例来源于案件审理过程中形成的判决，不同于最高法院对下级法院审理的案件的批复，也不单纯地等同于判决书，先例主要包括两个部分：一是对案件必要事实的分析说理，第二是法律适用部分(蕴含在判决书中)和先例点评部分(由审委会做出的阐明案件判决要旨、规则的部分)。后者对日后同类案件的审理起着关键性的指导作用。
　　(四)先例的制作程序
　　先例主要有两个来源：一是上级法院制定公布的先例，自动成为下级法院可资参照的先例；二是本院自己经过特定程序确立的先例，具体是由各个审判业务庭将挑选的符合条件的案例报送本院研究室初审，再由研究室将通过初步论证和审查的案例定期送到本院审判委员会，审判委员会根据先例的标准对案例的类型、程序和实体处理等方面进行严格审核，最后确定的案例成为本院先例。审判委员会是法院组织法规定的法院内部最高审判组织，由本院具有较高专业水平和丰富审判经验的资深法官组成，由审委会遴选先例，其实是将审委会对本院审判业务的指导进一步具体化，更有利于对合议庭和独任审判员进行指导和监督。
　　
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