试析劳动合同中的竞业禁止条款

　三、司法实践中运用竞业禁止协议应注意的问题

　　（一）企业滥用解雇权时竞业禁止协议是否失去效力
　　竞业禁止协议一经当事人双方合法约定即成立，在劳动者终止了与原单位的劳动关系后即开始生效。当企业违反法律或劳动合同中的规定滥用解雇权时，劳动者是否还要继续履行约定的竞业禁止协议？我们认为，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为优先。主要理由有：
　　首先，在劳动合同关系的订立和履行中，应当遵守诚信原则，企业没有履行合同约定而提前解雇了劳动者，也就无权要求劳动者履行约定义务。其次，在劳动关系中，劳动者相对于企业而言总是处于弱势地位，解雇劳动者和与劳动者签订竞业禁止协议直接关系到劳动者的基本权益——劳动权、生存权。最后，在这一问题上加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，从而减少劳动纠纷。
　　（二）劳动者违反竞业禁止协议并支付违约金后是否还应承担竞业禁止义务
　　当劳动者违反竞业禁止协议时，根据《劳动合同法》第23条的规定，应当支付违约金，但是在支付违约金后是否还继续履行竞业禁止义务，对此《劳动合同法》中没有明确规定，实践中也有争议。我们认为，如尚在约定的竞业禁止期限内仍应继续承担竞业禁止义务，该义务不因给付违约金而解除。主要理由有：

　　首先，若劳动者违反约定后仅赔付违约金，则必然使单位的商业秘密处于随时被进一步泄漏的危境，并且，在市场择业充分自由的环境下，劳动者继续履行该限制义务，具有现实可能性。其次，双方对竞业禁止的违约金的约定，一般会以竞业禁止的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，由此来约定违约金数额。但从一般意义上讲，该违约金数额显然无法与商业秘密的价值相提并论，因而如果劳动者仅赔付违约金，通常无法弥补用人单位的损失，所以，劳动者支付违约金后，还需继续履行竞业禁止义务。
　　（三）竞业禁止违约金与赔偿责任的关系
　　《劳动合同法》中有两个条款涉及劳动者违反竞业禁止协议后的法律责任，第23条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同或违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
　　上述条款实际上是分别从违约金、赔偿金两个角度规定了劳动者的法律责任，我们知道，违约金和赔偿金的不同之处在于，违约金的数额由双方事先约定，而赔偿金的数额则以实际造成的损失为准，但二者的主要功能都在于补偿损失，因此不可并存，只能由当事人任一选择，否则如果同时适用，会使劳动者对一个违约行为承担双重责任，对劳动者而言显然是不公平的。对于劳动者是承担违约责任还是赔偿责任，要取决于用人单位的诉讼请求。
　　用人单位为保护其具有现在与未来潜在利益的商业秘密不被泄漏或离职员工的恶意竞争，要求与员工签订竞业禁止协议的做法无可厚非。然而，由于竞业禁止协议的签订会影响员工的自主择业权，因此必须仔细斟酌其内容，把竞业禁止协议限定在合理的范围内，以谋求用人单位、劳动者之间的利益平衡。