明星广告代言的侵权责任探究

　一、明星代言的法律责任现状
　　当前，广告已经成为人们日常生活中不可或缺的一部分，而明星代言的经济价值也呈日渐上升的趋势。明星代言是商家推销产品和服务的载体，是消费者获悉产品和服务的渠道，也是媒体通过中介服务获取利益的方式。近年来明星在经济利益的驱动下代言虚假广告却成为市场经济的阴影，前有中国著名导演冯小刚因代言月亮河城堡的虚假广告词被消费者提起诉讼，后有中国艺人宋佳与生产者签订了全国第一份广告代言责任状，其中承诺一旦产品出现了问题，作为担保人应当按照担保法的规定对消费者承担相应的责任①。而这一切问题的根源就在于我国“明星代言于法真空”的现状。
　　二、明星代言的侵权责任
　　目前我国刚颁布的《侵权责任法》并没有对明星代言人对消费者的侵权责任作出专门的法律规定，探究明星应当承担侵权责任主要理论依据是：
　　（一）过错责任原则
　　过错责任原则亦即过失责任原则，指行为人仅对由于自己的过错产生的损害承担民事责任的法律原则。我认为明星代言应承担侵权责任所遵循的归责原则应当适用过错责任原则。其主要特征是：
　　1.以过错为承担责任的必要条件。行为人的主观过错是导致其承担责任的决定性因素。 换句话说，如果行为人对于损害后果的发生不存在过错或者损害后果完全是由于被害人和第三人的过错造成的，则行为人不需要承担责任。一般而言，只要行为人有过错，不论过错的程度如何，都导致过错侵权责任②。除非法律明文作出特别规定，无论是自然人还是法人，所有民事主体的一般侵权责任都是过错责任；无论受侵害的是人身权、财产权、知识产权抑或其他权益，所产生的一般侵权责任都是过错责任。过错责任原则中所谓的过错包括故意和过失。明星代言广告中，明星代言人如果明知关于商品和服务的陈述台词是虚假陈述而代言；或者不明知关于商品和服务的台词是虚假陈述，但没有认真审查广告主、广告经营者、广告发布者要求其代言的商品或者服务的相关文件，即存在过失，那么也应当承担相应的民事侵权责任。反之，如果明星认真进行了审查，不存在过失，即使广告是假的，也不承担侵权责任。
　　2.受害人对侵害人的过错负有举证责任。其涵义是如果受害人要求行为人承担侵权责任，不仅需要证明其损害是由行为人的行为造成的，而且须证明行为人有过错。如受害人不能证明行为人存在过错，行为人也不承担责任。明星侵权代言的举证问题上，也有学者提出应当适用过错推定原则，这些学者认为在明星虚假代言中，消费者一方很难举证明星侵害其合法权益的过错证据，可以说，这一观点在维护消费者利益上是科学的。明星代言确实对消费者构成侵权，但不可否认的是明星代言也向消费者宣传和推荐了很多优良的商品和服务，引导了广大消费者对优良商品和服务的消费，宏观上也促进了我国民族品牌的发展。明星代言已经成为现代市场经济不可或缺的一部分，明星代言需要的是规制而非扼杀。从实践上而言，过错推定原则是特殊侵权行为的归责原则，法律若无明文规定，法官不得适用过错推定原则，而只能适用过错原则。反之，滥用过错推定原则，人为地简化侵权责任的构成要件，将违背法律的基本精神，最终也会对当事人的权益构成侵害。
　　（二）违法性要件探究
　　行为的违法性指行为人的行为违反了法律的要求，即导致损害发生的行为人的行为具备应受法律谴责性。行为的违法性包括形式违法和实质违法。明星虚假代言侵害了消费者对商品或者服务的知情权、公平交易权、选择权等合法权益，显然属于形式违法。而依据行为所违反的法律要求，行为违法的权利侵害型违法主要适用于权利内容得以明确界限的权利，如生命权、健康权、所有权等。由此可见，明星虚假代言对消费者的知情权、健康权等消费者的合法权利造成了侵害，正是权利侵害型的违法行为的具体体现。