试析法家思想和现代法治的“异曲同工”

　　2．法律之治另一个方面是司法独立。在中国传统的司法实践中，司法更多的是各级官吏政治职责在法律上的体现，相对独立的司法实施未曾出现过。”但这并不是说法家思想与司法独立没有相通的可能性。
　　法家在理论上，对有关职权的划分问题给予了充分的注意。“分职”意味着对君主无端地干预司法进行某些限制。在法家的分职理论中明确主张专职专任，不兼官兼事。在《韩非子》中有关职权划分的理论就较为细致，对“职权分明”的重要性给予了强调：“明主使法择人，不自举也。使法量功，不自度也。”“明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。”
　　法家对徇私枉法持坚决地否定态度，在他们看来，只有“能去私曲就公法者，民安而国治”，如果“群臣废法而行私重，轻公法矣”。法家认为执法应该独立于个人情感之外，因为“爱多者则法不立”，故“明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。”总之，在法家看来，“夫背法度而任私议”，“释权衡而断轻重，废尺寸而意长短”，“国之所以乱也”。
　　不论是法家的“人们应当服从法律”、“分职理论”还是“严格执法”，都在某种程度上暗合了“法律之治”的内涵。当然，这不能把古今两种思想在意义上进行等同，而是要注意到它们之间千丝万缕的关系和意义上的传承性。虽然法家的思想首先在于维护君主专制秩序，但是对于支持现代中国司法制度的构建还是具有重要的意义，并非是一种古老过时的阻碍。
　　对法家法治理论最大的诘难或许就在于它是一种“非民主形式法治”。现代形式法治强调法律的来源是“人民”，而法家则主张法律的来源是国家的统治者，即“君主”。我们除了不能苛求法家在当时特定的历史条件下达到“民主”的高度之外，我们还必须发现其实“君主”和“人民”是在一个逻辑体系内的概念，具有经验型，实证性的共同特征。法律不论最终是来源于君主还是人民，都是来自于世俗的力量，而不是神的意旨或者某种先验价值，它们都关注法律事实上来自何处而不是应该来自何处。因此，形式法治与法家法治理论在这个问题上的区别是观点性的，而不是方法上的，我们必须要认识到，“君主”和“人民”这两个概念在创制主体上具有共同性，因此相互之间容易转换。所以，从实证性的角度来讲，法家思想和形式法治又有了相融通的余地，因为形式法治与法律实证主义在方法论上存在着紧密的联系。

　　三、中国现代法治与形式法治

　　法家的法学传统在当代中国虽已破裂，但内含的法律精神跟中国现在的法治趋势是一致的。在如何对待本国的法律思想传统方面，学者们应当摆脱历史观念的桎梏，寻找那些能够适合现代法治要求的法律符号和法律意义，传承它，改造它，发扬它，使其在现代法治体系内再生。因此笔者认为，当代中国所要推行的法治也应该是一种形式法治，这是从我国法治的现状出发，得出的必然要求。
　　首先，当前中国法制建设的着重点在于制度安排，即构建前文形式法治论者宣扬的形式化或程序化制度，而非孜孜不倦于探寻所谓的法治的实质价值目标，这样是为了创造合适的制度条件，使各种社会问题能够纳入法治的轨道。其次，对于中国这样人情味很浓厚的国度，严格的规则意识自然比较薄弱。如果过多的在法治中添加实质价值，这就会为人们突破规则追求所谓的实质价值留下隐患。因此就现代中国的法治形式而言，坚持形式法治显然要比追求实质法治更为迫切和需要。
　　法治是一个渐进的过程，那些美好价值的实现也需要一个过程。在目前中国这样一个阶段，我们首先需要确立一套成熟的制度和程序，然后让它发挥中介作用，为实体性价值创造一个合理的平台，并在法律体系和法律实践之间为实体性价值架起桥梁，使三者通过其相互联系起来。当然这不是说先建立制度程序，再实现实体价值，这是一个相互交叉、相互促进的过程，只不过我们在策略上要有这种优先意识。从这种意义上讲，形式法治可能是一条虽然缺少道德和正义上的感召力和影响力，但相对务实和循序渐进的法治之路。