中国老龄法体系构建论

　　四、我国老龄法体系的主要架构

　　在现行的宪政框架内，以保障人权为价值理念，老龄法体系的构建要以老年人基本权利体系为基础，通过具体的制度安排实现老年人权利从“应然”到“实然”的转变。如前文所述，我国老龄法体系应以老龄基本法、老龄专门法和其他部门法中的涉老规范为主要架构。

　　（一）完善老龄基本法即《老年人权益保障法》。1996年颁布的 《老年人权益保障法》（以下简称《老年法》）是依据宪法而制定的一部保障老年人权益的专门法律，也是我国老年人权益保障的基本法。该法颁布10余年来，在依法保障老年人合法权益，鼓励老年人参与社会发展、充分发挥老年人的作用、弘扬中华民族敬老、爱老的传统美德方面都起到了积极的促进作用。但由于受经济、社会条件制约和认识水平的影响，《老年法》本身存在许多不足之处，许多学者对此作了分析，总结起来包括：（1）立法指导思想滞后；（2）原则性太强，可操作性弱；（3）条文粗疏，不能涵盖所有老年人权利；（4）与其他部门法规范存在重叠和冲突，不能形成完整的体系。[10]基于这些缺陷，现有的《老年人权益保障法》已经不能适应当前的经济和社会发展状况，无法很好的解决人口老龄化所带来的突出问题，必须予以修改、完善。其一，在《老年法》中体现“政府主导、社会参与、全民关怀”的立法指导思想。现行的《老年法》总则的规定强调了政府和社会在保障老年人权益中的责任，而分则却在首章大篇幅规定了家庭对于老年人人身和财产权保障的义务。实际上，《老年法》总则中规定的老年人权益保障由政府和社会承担主要责任只是虚晃一枪，其本意是要将家庭养老为主的思想作为本法的主要思想。[11]由于经济社会的巨大变革，传统的家庭养老模式已经无法满足老年人的生存需求，而老年人的发展需求则要求政府和社会作出更多的努力。因此，在修改《老年法》时，家庭的养老义务应该弱化，政府和社会的责任条款必须充实，以体现“政府主导、社会参与、全民关怀”的立法指导思想 。其二，增强条款的可操作性。减少“国家鼓励”、“国家支持”、“提倡”、“发展”等宣言式的表述，减少指导性和原则性的条款。如二十一条第二款“国家根据经济发展、人民生活水平提高和职工工资增长的情况增加养老金”，固然是一个很好的原则，但在实践中有很大的弹性，没有具体的标准。其三，《老年法》只需规定老年人应享有的特殊权益。如果《老年法》将老年人与其他群体共同享有的一般权利纳入保护范围，就会与其他法律的规定发生重叠，如《老年法》对老年人婚姻自由的规定与《婚姻法》的规定重叠。《老年法》所保护的权利应该是老年人基于其特殊年龄和生理状况所独享的。其四，提高立法技术，消除《老年法》与婚姻法、继承法、民法通则、刑法等其他部门法的规范冲突。

　　（二）制定老年人权益保障的专门法。对老年人权益的法律保护涉及养老、医疗、服务、住房、教育、就业、文化等多个领域，但目前相关的规范性文件相当分散，且许多社会保障的法律法规只是针对一般民众，并没有针对老年人的特殊规定。因此急需通过专门立法来实现老年人权益的特殊保障。鉴于我国的经济和社会发展现状以及人口老龄化的特点，笔者认为，老年人社会保障、老年人医疗卫生保健和老年人服务是当前最重要的、亟待立法的三个领域。

　　老年人社会保障立法应以老年人社会保险立法和老年人社会救助立法为主要内容。老年人社会保障立法应依托于我国的社会保障法律体系，但遗憾的是我国的社会保障法律体系尚未形成，专门性的《社会保障法》等基本法律并未出台。因此，要使老年人社会保障权得以实现，首要前提是尽快制定社会保障、社会救助等方面的基础性法律，这样才能使老年人社会保障立法有立基之本。其次，在具体的立法内容方面，老年人社会保险立法应包含老年人养老保险和医疗保险两大内容。由于我国的新型农村养老保险和城镇居民养老保险制度仍处在试点阶段，因此老年人养老保险立法应重点强调扩大养老保险的覆盖范围，同时逐步推进城乡养老保障制度有效衔接，推动机关事业单位养老保险制度改革，建立随工资增长、物价上涨等因素调整退休人员基本养老金待遇的正常机制。老年人医疗保险立法方面，在建立面向整个人群的医疗保险制度的同时，对老年人实施适度倾斜性立法，努力满足老年人的基本医疗需求，如减轻老年参保人员的医疗费用负担。老年人社会救助立法应针对不同救助类型，包括一般救助立法，即将符合条件的老年人全部纳入最低生活保障范围；特定救助立法，即为部分特定老年人群体提供救助，如调整农村老年人五保供养标准、为残疾老年人提供助残服务；专项救助立法，即为老年人某方面的特殊需求而提供救助。如为住房困难的老年人提供住房救助。完善临时救助制度，保障因灾因病等支出性生活困难老年人的基本生活。
 　　老年人医疗卫生保健立法可以借鉴日本的立法经验，制定《老年人保健法》。1982年8月，日本颁布实施《老人保健法》，该法是为保障老年人的健康和确保得到适当的医疗服务，而综合性规定了如何对老年人实施疾病预防、治疗以及功能训练等保健事业。[12]这为我国的老年人保健立法提供了范本。结合中国的具体实际，我国的老年人保健法应首先对老年医疗卫生服务制度作出详细规定，包括医疗卫生服务机构的设置、服务人员的队伍建设、服务的范围和规则等内容。其次，关注老年人的疾病预防。为老年人进行健康登记、健康检查、健康咨询、健康教育等要予以具体规定。最后，对发展老年人的保健事业作出规定。基层社区和民间组织对老年人保健事业的参与要重点规定。包括组织开展老年健康教育，普及保健知识，注重老年精神关怀和心理慰藉。为老年人家庭成员提供专项培训和支持，充分发挥家庭成员的精神关爱和心理支持作用。

　　老年人服务立法是老年人社会保障立法的重要补充。社会保障立法强调的是老年人权益保障的国家责任，而服务立法则更注重养老保障的社会责任。因为随着家庭养老功能的弱化，养老服务的社会化将是今后的趋势。因此，如何正确引导和规范社会力量参与老年人服务是立法的目的。由于我国长期以来实行家庭养老为主的养老模式，社会化养老服务的法律法规基本处于空白，所以老年服务立法的核心任务在于将以居家养老为基础，社区养老为依托，机构养老为补充的三位一体养老服务体系建设予以规范化、制度化。由于相关问题仍处于探索和试点阶段，全国性立法的条件尚不成熟，因此可以在某些条件具备的地区先行制定地方性法规，如《居家养老服务条例》，《老年人照顾服务条例》等。制度化的规定应包括以下几项：其一，居家养老服务的制度化。包括界定居家养老服务的服务项目、社区居家养老服务机构的设置和职责、居家养老服务产业的发展规划等。其二，老年人社区照顾服务的制度化。包括社区照顾服务的资金来源和配置制度、社区养老设施的建设要求、社区照顾的服务类型和等级标准、照顾服务人员的管理制度等。其三，机构养老服务的制度化。重点规定养老机构的种类、建设要求、运营机制、管理模式等。其四，护理服务的制度化。现有的涉及老年人护理服务的法规只有卫生部颁布的规章《护理院基本标准》，主要规定的是护理机构的设置要求。有必要借鉴德国和日本的经验，制定有关老年人长期护理服务的法律法规，规定护理服务等级的判断标准、护理服务的种类和具体内容、护理服务的经费来源等。其五，进一步完善民间老年人服务机构和老年人服务提供人员的管理法规，建立养老服务机构准入、退出与监管制度，服务人员的从业资格、培训和监督制度。

　　（三）完善民法、刑法、劳动法等部门法中的涉老规范。

　　现行的民法、刑法、劳动法等部门法规范中，多有涉及老年人权益的条款。但这些条款大多是对老年人人身权和财产权的保护，且规定较为粗疏，难以满足老年人权益保护的特殊要求。对老年人某些特殊权益保护的法律规定则更为欠缺。因此，对分散于部门法中的涉老规范予以补充和完善十分必要。

　　1、完善《治安管理处罚法》、《刑法》和《刑事诉讼法》中的禁止虐待老年人条款。《治安管理处罚法》规定：虐待家庭成员，被虐待人要求处理的，才予以行政处罚。《刑法》规定: 虐待家庭成员，情节恶劣的，才以虐待罪论处。《刑事诉讼法》规定：犯虐待罪没有引起被害人重伤或死亡的，只有被害人向法院自诉，法院才会处理；只有引起重伤或死亡的，才由人民检察院向人民法院提起公诉。就被虐待人是老年人的情况而言，这些规定至少存在两大缺陷：一是对“虐待”没有一个清晰的界定，会导致实施非身体虐待的行为人得不到处罚。二是治安法规中对虐待人不告诉不处罚，刑诉法中将被虐待人重伤或死亡作为虐待案件公诉的标准，实际上形成了对老年人被虐待事件不告不理的制度。事实上，对老年人的“虐待”是多样的，不仅包括身体虐待，还包括精神虐待（如通过侮辱、恐吓等语言或非语言的“表情暴力”造成老年人精神上或感情上的痛苦、恐惧等）、物质虐待（如未经允许私吞老年人的资金、财产等）和不作为虐待（如有病不给看）。[13]这些都要在法律、配套法规或司法解释中予以详细规定。而不告不理的制度必须修正。由于许多老年人有着“家丑不可外扬”的传统思想，受虐待后宁可忍受，也不愿诉诸公权力机关。因为无人告诉，公权力机关也不会主动追诉虐待行为人，客观上纵容了家庭成员对老年人的虐待行为。

　　2、完善《民法通则》中的老年人监护制度。我国现行的成年人监护制度自1987年《民法通则》颁行以来，一直没有修改过，这使得老年人的监护问题处于法律与现实生活严重脱节甚至无法可依的状态。民法学界对此多有探讨，但相关立法建议并未体现在具体的立法实践中。我们认为，今后的老年人监护制度的完善，首要一点就是扩大受监护的对象范围，明确将因为高龄而无法全部或部分处理自己事务的老年人单独列为一种新的监护对象。同时改变老年人监护的选任规则，以及根据老年人的年龄、智力状况、身体和精神状况的实际情况，对被监护人适用不同的监护措施，并以老年人的实际需求来确定监护人的职责。

　　3、在《婚姻法》、《继承法》中增加精神赡养的规定。所谓精神赡养，是指赡养人对被赡养人在感情、心理等方面给予关心和帮助，使被赡养人得到更多的温暖，享受到家庭特有的天伦之乐等。[14]《老年人权益保障法》第11条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，并照顾老年人的特殊需要。”该规定说明，赡养不仅包括物质赡养，精神赡养也是赡养的应有之义。但这一原则性的条款并没有细化为制度化的规定，《婚姻法》、《继承法》等法律对精神赡养的规定全面缺失。面对近来来空巢老人由于缺乏子女关爱而导致的孤独、焦虑、抑郁等心理问题凸显，自杀事件频发的社会现实，以及法院对精神赡养案件无法可依的尴尬困境，加强精神赡养立法势在必行。立法的核心目的在于使法律处理精神赡养问题时更具可操作性，这就要求明确精神赡养是成年子女对父母的应尽义务，并将精神赡养的内容具体化。同时，明确规定赡养人不履行精神赡养义务的法律责任。

　　4、完善《刑法》对老年人犯罪予以宽宥的规定。《刑法》第八修正案在中国刑事立法上首次创建了对老年人犯罪从宽处罚的制度，适应了老年人刑事责任能力的需要，符合了刑罚人道主义原则和宽严相济的刑事政策，体现了刑事立法对老年人这一弱势群体的尊重和保护。该修正案围绕老年人区别量刑、不适用死刑及适用缓刑三个方面予以了规定，虽然有进步意义，但仍然有完善的空间。包括对老年人犯罪从宽处罚的年龄标准，“免死”的限制条件，老年人适用减刑和假释的条件等都需要进一步考量。
　　5、完善劳动法规以保障老年人的劳动权。劳动权是宪法赋予每个公民的基本权利之一，就老年群体而言，目前的劳动法规在维护其劳动权利方面存在制度障碍。一方面，达到退休年龄的老年劳动者有劳动能力，也有继续工作的意愿，但法定退休制度迫使其不得不退休离岗。另一方面，部分已经退休的老年人，其健康状况、工作经验和市场需求为他们再就业创造了客观条件。但在重新上岗后，出现的工资待遇、工伤认定等方面的纠纷，依据现有制度无法完满解决。因此，完善现有的劳动法律法规，满足老年人的工作意愿，帮助老年人再就业，能使他们的社会价值得以体现，也是积极应对人口老龄化挑战的举措之一。我们认为亟待补充的制度漏洞有以下几处:一是建立弹性退休制度，适当延长退休年龄。二是增加禁止就业年龄歧视条款。三是明确已退休劳动者与用人单位的权利和义务。前提是准确界定退休人员与聘用单位的劳动关系，将老龄劳动者聘用法律关系定性为劳动关系，而非劳务关系，适用劳动法的调整。[15]

　　6、完善诉讼相关法规以方便老年人进行诉讼活动。当前，民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼案件中都有老年诉讼参与人，由于老年人在其健康状况、经济状况和性格特点等方面存在特殊性，如果法院完全按照诉讼法规范来审理涉老案件，将会给案件的审理带来一定难度，因此必须在诉讼相关规范中增加涉老规范。首先，将老年法庭的设置体现在《人民法院组织法》中。目前，相当多的省市基层法院都设置了老年法庭。但老年法庭一般只审理民事案件，可以考虑将老年人犯罪的轻微刑事案件也放在老年法庭审理。其次，在具体的办案程序中，针对老年人作特殊的规定。实践中，部分地方法院针对涉老案件施行的“优先立案、优先审理、优先执行”的“三优先”制度,老年犯罪嫌疑人羁押程序的改革、取证制度的改进等，都应在三大诉讼法中予以明确。此外，要关注老年人法律援助立法，对援助范围、援助的条件等规定都要予以完善。

【作者简介】
汪地彻，单位为河南科技大学法学院。

【注释】
[1]沈宗灵．现代西方法理学[M]．北京：北京大学出版社，1992．41．
[2][英]A.J.M.米尔恩．人的权利与人的多样性[M]．夏勇等译．北京:中国大百科全书出版社, 1995.102—107。
[3]参见张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究[M]．北京：法律出版社，2006．500．
[4]此统计数据来源于曹炳良主编．中国老龄法律法规文件汇编[M]，北京: 华龄出版社，2011．
[5]曲玉萍、赵晓琴．关于保障老年人合法权益的建议．长白学刊[J]，2006．（2）．
[6]湘君．德国的老年人权益保障立法及其实施．人权[J]，2006．（6）．
[7]高文书、马文华．“老龄化社会与人口转变的政策含义:中国与德国比较”会议纪要，中国劳动经济学[J]，2006．（1）．
[8]全国老龄工作委员会办公室．21世纪中国人口老龄化发展趋势及对策．社会福利[J]，2006．（3）
[9]王胜俊．最高人民法院工作报告——2011年3月11日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上．最高人民法院网［EB/OL］．
[10]对《老年人权益保障法》缺陷的分析可参见崔卓兰、赵静波．我国老龄社会的法律制度及其法律对策．吉林大学学报社会科学学报[J]，2011．(3)；曾庆敏．《老年人权益保障法》应予以修正．法学杂志[J]，2004．（9）；仇丽．浅议老年人权益保障法．人权[J]，2010.（5）．
[11] 曾庆敏．老年人权益保障与社会发展[M]．北京：社会科学文献出版社，2008．75．
[12] 杨天博．日本的老年人权益保障立法．社会福利[J]．2007．（1）．
[13] 谢秀珍．我国老年人权利法理分析．经济与社会发展[J]，2010．（6）
[14] 张琳．我国精神赡养立法的不足与完善．理论探索[J]，2009．（2）
[15] 李培智．劳动法视角下的老龄劳动者劳动关系研究．河北学刊[J]．2011．（1）