也谈死刑之存废

    我不是刑事法的专家，仅是一个关注者，谈不上对死刑问题有多深的研究，讲的不一定正确。与这个问题有些学术缘分，我1986年北大研究生毕业分到中国社会科学杂志社做编辑，杂志社当时办有一份叫《未定稿》的杂志,在1989年我就编发过讨论中国死刑存废的文章，作者是邱兴隆，大致可以认为那是国内较早讨论死刑存废问题的文章。从那以后我自己也时断时续地对这个问题有一些思考，后来研究人权问题，涉及到《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第六条将死刑限于“最严重的犯罪”的规定，进一步有一些专门思考，但谈不上有多专业、多深的研究。最近一段时期社会上对这个话题谈论比较多，有很多人特别是一些有影响力的法律界人士呼吁废除死刑。审视之后发现，无论是主张保留死刑者还是主张废除死刑者，都留有一些值得深入思考的问题，我也想借此机会谈一些针对性的看法。死刑问题不完全是、甚至在某种意义上讲主要不是刑事方面的问题，对于死刑存废这样一个复杂的问题，可以从多个角度多个层面展开思考分析，应该较多地注意论证方法的恰当性。为此，我把今天的发言命名为“如何看待死刑存废”。下面我想先就人们热议死刑存废话题的现状做一个描述和评论，然后针对性地谈一些个人的看法。
    如何看待死刑的存和废，首先我认为这是一个值得关注和深入探讨的话题。从1988年开始到现在20多年，很多人在谈论这个话题。最初是刑事层面，人权话题出现后，有人从生命权，从《公约》的要求来关注这个问题，但这个问题真正热起来是最近这几年。这几年出现了一些特别引起公众关注的典型事例，如孙伟铭案、药家鑫案等，还有云南李昌奎案，先奸杀了一个少女，又把一个小男孩摔死，一审判的是死刑，二审判的是死缓，舆论沸沸扬扬。这一系列案例使刑事犯罪死刑判决成为公众眼中的焦点，社会广泛关注，国内和国外媒体往往形成联动。
    这几年中国学术界关于废除死刑的议论也越来越多，一些专门研究死刑问题的刑事法学者也明确持有这样的观点。我们还可以看到，这几年政府在死刑问题的刑事政策方面，态度也有比较明显的转变，比如2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》就取消了13个经济类犯罪的死刑，占原来68个死刑犯罪的19.1%，力度比较大。总体看来，我觉得目前人们在这方面已经逐渐达成一种共识，即经济类或是财产类的犯罪不应该设立或适用死刑，这种逐渐生成的共识，促成和支持了相关的法律修改。当然，刑法虽减少了13个死刑罪名，但还有55个死刑罪名，这在世界上仍属最多的。这次刑法修改还增加了75岁以上老人犯罪某些条件下不适用死刑，这也反映出当下和今后的相关立法取向。
    这些年大家对死刑问题的国际趋势不断地宣传介绍。《公约》对死刑的态度是废除死刑或者不适用死刑，或者叫限制死刑直到最终废除死刑。这些年无论是官方媒体、政府方面还是学术界都在不断地传播这样一种国际人权领域的发展趋势，说明对于死刑的态度和实践已经发生很大的变化，全国人大修法减少死刑罪名正是对此作出的回应。中国的“和平崛起”必然要求进一步融入当今世界，顺应世界潮流。有统计数字表明，在当今世界224个国家或地区中，到2009年已经有71%也就是说有138个国家或地区是不实行死刑或者是不执行死刑的，其中有103个是彻底废除了死刑，另外35个是在实践中不执行死刑，数量相当可观。因此，废除死刑或者不执行死刑是一种国际趋势，而且越来越强势。中国现在是世界上保留和执行死刑的少数阵营里的一员，而且是其中最引人注目的一个国家，所受批评之多可想而知。对于中国在遵守《公约》方面的诸多批评、质疑，与众多的死刑有很大关系，《公约》要求判罚死刑只能是最严重的犯罪，中国在1998年就已经签署了该公约，因此，这次刑法修改减少死刑罪名的举动在某种意义上也是缓解国际压力。
    不仅立法机关是这样，2007年最高人民法院收回此前授予高级人民法院行使的死刑复核权，也是一个很重要的举动。在药家鑫案炒得沸沸扬扬的时候，最高人民法院在它的年度报告里特别指出要加强对死刑适用的指导，统一死刑适用的尺度，还非常明确地提出来要尽量依法不判处死刑立即执行。在这样一个当口，最高人民法院的报告明确以一种特别的色彩去渲染这种立场，很多人觉得药家鑫死不了，激起了社会上的反弹，媒体大肆报道。实际上最高人民法院的文件跟药家鑫案是没有关系的。刚才讲的云南的李昌奎案，我注意到云南省高级人民法院的发布会上有一些说法，这是之前很难见得到的，比如说该院的一位副院长用了一个非常有趣的表达“不能以公众狂欢的方式判一个人死刑”，其实之前这一直是个学术性的表述，而学术表达是很少能够成为官方的正式表述的。从中可以看出这几年各级法院的态度，正在因为观念的变化而潜移默化。
    基于这样的一些事例和事实，对我们死刑问题的现状，我的一个基本判断是：在当下和今后一个时期，中国在死刑政策、死刑立法和法律实践上已经显现出各个方面复杂和激烈的博弈。在死刑问题上的冲突、分歧和斗争会愈演愈烈，怎样看待这个问题，就是我们今天坐下来深入探讨的价值所在。对于目前国内在死刑存废问题上的争论，我做了一点梳理，基本的印象是热闹而缺乏条理性：宣示态度主张的比较多，有的主张废除死刑，有的主张保留死刑，有的还主张加重死刑，但是各种主张背后常常缺少清晰可辨的依据和思路，强烈的主张势必成为简单的情感宣泄。
    我看了很多关于死刑存废议论的报道，有许多说法显得似是而非。比如，有的论者觉得死刑太残酷，主张借鉴美国用终身监禁取代死刑。我发现这种观点有很多人赞成，也有很多人不赞成，原因是对生命和自由有不同的认识。对于生命和自由的认识，中国人跟西方人有很大的差距。中国人熟悉的一句话是“好死不如赖活”，其实中国官方也是这么认识的。政府讲生存权是第一人权，其含义比国际人权领域讲的生命权要广泛，但其中有一层含义很明确，就是活着，人活着是最重要的，而这恰恰可能是中国人的独特理解。如果说生命比自由更重要，那么怎么可能用终身监禁去取代死刑呢？终身监禁只是失去自由但并没有失去生命。西方人认为“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛”。生命也好，爱情也好，都没有自由重要。美国独立战争的时候，有一个州的议员就断然提出“不自由毋宁死”，如果不能从大英帝国压迫下独立起来，不能获得自由，就不能苟且地活着。它不仅仅是一个标语，一句口号，一个流行的说法，它反映的正是西方政治哲学或生活哲学里面对这样问题的看法：如果一个人不自由，那生命又有什么意义呢？生命中最核心的品格就是自由，在近现代法律价值上宣示自由、平等、博爱，自由居于首位。中国人在这方面的认识确实有很大的差距，从孔老夫子开始，所讲的道理都比较生活，比较实际，比较世俗化。有人趣谈，一个关在监狱里的人，让他出去他不出去，他说我不想出去，这里面有吃有喝的，出去了以后没人管我吃管我喝。因此，如果不首先考虑解决一些前置性问题，只是简单地认为死刑残酷，主张用终身监禁去取代死刑，那只能是一种非常空洞的主张。
   另一种说法也跟上述问题相关。很多人觉得中国文化是不允许废除死刑的，言下之意是，中国文化跟废除死刑这种制度安排是不兼容的，但我觉得这很难证明。华人世界也有很多废除死刑或者是不适用死刑的，像我国台湾地区已经9年没有执行过死刑。如果说香港或者是新加坡有些西化，我国台湾地区还是很正宗的中华文化，它为什么就可以做到呢？韩国也属于汉文化，但已经十几年没有执行死刑了。因此，中国文化不能容忍废除死刑这个说法不准确。还有论者讨论宗教是不是有助于废除死刑，认为中国人不信教，所有的报应都是现世报，这点与一些宗教的说法不同，佛教讲因果报应，一个人作恶总有遭报应的时候，基督教讲炼狱，末日审判，中国没有那样的宗教，一切因果报应都要落实到现世中，因而有人觉得中国人的宗教观不支持废除死刑。其实这放在世界历史的范围内考察是很难说通的，因为废除或限制死刑主要是与近现代人权运动相伴随的现象。
    还有一种主张废除死刑的理由是，死刑一旦执行了就无法逆转，无法修复。原来我也认为这个观点很有道理，死刑确实一旦执行就不能挽回了。那一旦发生错杀了怎么办？从前有一种说法，宁肯错杀一千不能放过一个，大家认为非常错误，但是反过来想想，宁可放纵一千，也不能错杀一个，难道就对了吗？比如说如果主张只要有错杀的一点点可能性，国家就应该废除死刑，那就会放纵很多犯罪，对被害人和社会公共安全造成很大危害。实际上，任何刑罚在某种意义上说都是不可逆转的，而不仅仅只有死刑是不可逆转的。河南有一个青年人被冤枉关了几十年，出来成老头了，那能逆转能挽回吗？当然不能。因此，把死刑不可逆转作为废除死刑的理由并不充分。
    还有很多人主张废除死刑是认为死刑没有威慑力，并引用数据说明，有些国家废除死刑之后刑事案件并没有上升，而一些执行死刑很多的国家或时期，并没有降低严重刑事犯罪的发案率。有学者还举了一个有趣的例子，说英国曾经有偷东西砍头处死的刑罚，砍头是在广场上执行，执行的时候有很多人在看，这时候就有人利用大家注意力集中的时候偷东西，以此来说明死刑并没有威慑力。但是我们也会看到学者甚至同一位学者例举出许多说明死刑具有威慑力的情况。比如在陕西一个监狱里，有个犯人表现不错，监狱里就派他做一件事，陪判处死刑第二天就要执行的人说话。这个人的记录表明，面临第二天被处死的人一般都会出现各种各样的失态，比如说大笑、大哭、狂躁不安，甚至大小便失禁，没有人能像我们在电影中看到的那样从容。这个例子说明人是怕死的，说明死刑是有用的，具有威慑力。死刑到底具不具有威慑力，有的人说有，有的人说没有，甚至同样的例子都会有相反的结论，值得深入思考。
    还有人说国家禁止杀人，为什么自己乱用杀伐，这种议论在网上也很流行。我觉得这是在公力救济和私力救济的认识上存在盲点的结果，国家可以惩罚犯罪，可以对罪犯处以刑罚甚至死刑，但是个人不能。还有一些议论，主张在死刑问题上要以直报怨，那么以直报怨在道德上是不是一定就高于以怨报怨，以恶去恶？实际上我觉得中国人对这样一种基于道德的批判大多是质疑的，经典意识形态长期奉行的革命逻辑也是“对敌人的宽容就是对同志的犯罪”。我们很习惯以恶去恶，其中包含了复杂的道理。比如中国古代法家有重刑的理论，主张治轻罪用重刑，以刑去刑；他们以火和水来做比喻，熊熊燃烧的火让人觉得危险，不敢靠近，所以被火烧伤烧死的人少，而水看似平静柔和，波澜不惊，被水溺死的人却不少。从道德上讲以直报怨就一定高于以怨报怨吗？当然可以再分析，这要看价值评判的坐标和考量因素是什么，不是像我们现在说的那样简单。另外，有的法院的法官讲老百姓愚味，只是信奉“杀人偿命”这样的道理，但我觉得“杀人偿命”很朴素也很深刻，它植根于人性，并不简单。刘邦当年“约法三章”讲“杀人偿命”，说法简约却蕴含着非常深刻的人世生活的道理，体现了我们从历史到现实人类生活秩序中很基本的原则。我不太赞成简单地就把它说成低级，甚至说它愚昧。