香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示
笔者认为，事前的、程序性的制约模式更胜于事后的、实体性的制约模式，而且相较欧盟与成员国之间的关系，中央与特区的关系和联邦与州的关系更具有可类比性。虽然在现行体制之下，无法通过当事人上诉的方式[11]弥补这个漏洞，但是“当事人”模式也给了我们启发：只有当事人才是最合适的制约者。首先，当事人掌握正式的、全面的案件信息，这些信息除了法院外，其他主体都无法正式的、全面的掌握的。单从技术可能性的角度看，法院不行使提请权时的有效监控主体就是当事人。其次，法院应当提请审查的条款必然是有争议的、且能影响到案件判决的条款，如果法院未提请审查而自作解释，一般来讲，至少有一方的当事人利益受到影响。所以，当事人作为香港法院错误的纠正者是再合适不过的。
接下来的问题是，当事人应该如何启动提请程序？笔者认为：首先，应该给予当事人申请终审法院复核不提请释法决定的机会，这一方面是给当事人争辩的机会，另一方面也是给终审法院再次考虑的余地。其次，如果终审法院仍然认为不应提请解释，应该给当事人一定的争辩期限，当事人可以向行政长官提交启动释法的申请，由行政长官转交人大常委会（或行政长官通过国务院转交），行政长官只做形式审查、不做实质审查。诉讼应当中止。再次，人大常委会接到启动释法的申请后，在法定期限内作出解释或者不予解释的决定。必要时可以听取香港终审法院不提请释法的理由。自人大常委会作出决定后，案件恢复诉讼程序。需要注意的是，人大常委会并无义务必须做出解释。
可能会有这样的疑问：
第一问：当事人作为被审判者，应当尊重司法权威，没有理由不遵从法院的决定，特别是终审法院的决定，即使法院的决定存在错误的可能性。
笔者认为：(1)司法权威当然是值得尊重的，司法的权威应该是在其权限范围之内的权威。如果香港法院对自治范围的条款进行解释，并作出裁判，即使这个解释和裁判并不恰当，当事人也应该承受。但是，如果香港法院对自己无解释权的条款进行了解释，这实际上是一种越权行为，超越了独立司法权的范围，这种越权行为当然不应当再受到尊重。(2)“谁也不能从自己的错误中获益”，终审法院也不例外。如果不能纠正终审法院的错误，既会侵害“一国”之主权，又会损害司法的权威。[12](3)前面已经分析，人大常委会主动释法具有技术上的不可能性，既然需要有人来“指出”终审法院可能的错误，最合适的主体应该是案件的当事人，当事人既有“指出错误”的条件，也有“指出错误”的动机。
第二问：上述提请程序会影响诉讼效率，耽误诉讼进程。
诚然，上述程序阻断了司法程序的进程，似乎妨害了司法效率，实则不然。试想如果是香港法院作出正确的判断，认为应该提请人大常委会释法，那么其诉讼程序必然中断。而上述程序中的中断是为了纠正错误而中断，其实与正确判断下的中断是一样的。尽管当事人提请程序延长了诉讼时间，但是为了获得更为正义的结果，这个时间代价是可以被接受的。
第三问：当事人申请释法是否侵犯了香港独立的司法权。
这是个重大的价值判断问题，如果此举侵犯了香港法院的独立司法权，当事人模式的命运也将与基本法法院模式（参见前页注释）的命运无异。笔者认为，通过分析基本法文本，能够找到化解二者张力的办法。具体分析如下：按照普通法的逻辑，法律解释权当然属于司法权的一部分，独立的司法权也意味着独立的法律解释权，但是在基本法之下却不同，基本法将解释权剥离出来，单独对待。基本法对待香港特区司法权与基本法解释权的态度并不相同。基本法第19条和第85条[13]规定香港特别行政区享有独立的司法权和终审权[14]，但是第158条却单独对基本法解释权做了规定，第19、85条与第158条之间是一种原则与例外的关系，香港法院虽然享有独立司法权，但其所享有的基本法解释权并非完整的、独立的，而是次生的，是“使用权”而非“所有权”[15]，因此对香港法院提请判断权的约束并非侵犯其司法独立，而是在对基本法解释权—这个相对独立的部分采取措施，防止其行使基本法解释权的不正当扩张，而这种约束显然符合基本法的精神。
四、过渡时期：政治途径的补充
虽然经过严密的推理可以证成“当事人”模式的正当性，但是从正当存在到合法存在还需要一个过程，而且这个过程对香港民众和司法界而言，是一种情感上的挑战。他们必然从情感上而非理性上认为，这是对香港独立司法权乃至对香港高度自治权的侵害。情感上的不解需要政治过程的融化，而“当事人”模式确立之前的过渡期如何约束提请判断权则是现在需要考虑的事情。近期的刚果（金）案给了我们另一种启示。
（一）刚果（金）案简单回顾
年5月，一家美国公司以刚果民主共和国（“刚果（金）”）、中国中铁股份有限公司等公司为被告，向香港特区高等法院原讼法庭提起诉讼，要求执行两项国际仲裁裁决，申请截留中铁公司应向刚果（金）支付的矿权费1.75亿美元。该案经历了一审、二审、最终打到了终审法院。2011年6月8日，香港特区终审法院以3:2多数，就“刚果（金）案”做出判决，决定就香港特区基本法第十三条第一款和第十九条第三款涉及的与“外交事务”有关的4个问题提请全国人大常委会做出解释。这是香港回归近14年来，特区终审法院第一次启用基本法第一百五十八条第三款规定的程序，主动向全国人大常委会提请释法。
（二）事前政治压力对法律漏洞的弥补
该案争议的核心问题是：香港特区采取的国家豁免制度是否必须与中央政府立场一致。国家豁免制度属于典型的外交事务，归中央政府管辖，香港法院提请解释是理所当然的事情。可是，本应理所当然的事情却并非是一帆风顺的。在案件审理过程中，外交部驻香港特区特派员公署三度致函特区政府，说明中国的立场，应当给予刚果民主共和国豁免权，并指出香港特区应该与中央立场保持一致。然而在这种情况下，香港高等法院上诉庭仍然认为特区适用与中央政府立场不一致的国家豁免制度，不会损害国家主权，香港应继续延用回归前港英时期的普通法。幸好香港特区政府律政司作为案件介入人(intervener)在终审法院据理力争，才最终获得终审法院的支持，进而“险胜”。
从这个过程可以看出，“两制”之间的张力依然存在，一些在我们看来理所当然、无可争议的事情，在香港法院系统却是磕磕绊绊、很不情愿，香港仍然存在一种“挣脱”情绪和倾向。最后的“险胜”从侧面反映出“失败”的可能性仍然存在，进而说明仍有必要通过法律机制弥补基本法解释制度的漏洞。
当然在这个案件中，更值得我们回味的是香港终审法院为什么最终依照基本法做出了正确抉择，除了终审法院依法办事的意识这个内因外，还有没有什么外因？笔者认为，中央的政治压力在本案中发挥了重要作用。在本案审理过程中，中央并未坐以待毙，而是以积极的态度应对：一方面，中央主动公开立场，条陈利害，在情理上占得上风；另一方面，通过香港特区政府律政司在庭审中的据理力争，让法院感受到了政治压力和法律压力。终审法院最终也承认外交部在这个问题上的陈述具有权威性，试想，如果中央听任香港法院自由裁判，其结果如何恐怕无法预测。在这里，中央的应对措施并非是法律途径的，而是政治途径的，通过施加政治压力迫使香港法院遵守基本法的精神和要求。施加政治压力或许并非次次有效，但是必将提高香港法院正确行使提请判断权的几率，所以该策略将是现阶段弥补法律漏洞的较优选择。
结语
中央与特别行政区的关系问题并非是纯粹的法律问题，双方应该秉承相互尊重、相互理解、相互宽容、相互支持的态度处理问题，建立长效的沟通、协商机制，对于政治问题，香港司法机构应该采取审慎的态度[17]，而不能动辄将问题诉诸于刚性的法律。多一些协商、尊重和理解，定能少一些争执、误解和摩擦。
【注释】
[1]体制方面主要是指解释权的行使主体及主体之间权限的划分等基本框架问题。
[2]王磊：《香港特别行政区法院对基本法解释权限的范围》，载肖蔚云主编：《香港基本法的成功实践》，北京：北京大学出版社，2000年，第119-121页。
[3]邹平学：《香港基本法解释机制基本特征刍议》，载《法学》2009年第5期。该文将解释机制概括为“一元双重解释制”或“一元两极主从解释制”。
[4]机制方面主要涉及到不同主体如何行使解释权以及主体间行使解释权的衔接。
[5]参见首席法官李国能起草的获其余四位法官附和的1998年第14、15、16号案判词。
[6]参加首席法官李国能起草的获其余四位法官附和的1998年第14、15、16号案判词。
[7]有学者认为，解决这个问题的办法是香港法院应该采取抑谦主义的态度，参见：王书成：《司法谦抑主义与香港违宪审查权》，载《政治与法律》2011年第5期。笔者认为，采取司法抑谦主义并没有错，但这更多的是一种道德上的要求，更具有解释价值而非规范价值。
[8]骆伟建：《论港澳基本法解释中的两个问题》，载《山东社会科学》2008年第10期。
[9]曾令良：《论欧洲法院与成员国法院的关系及其发展》，载《广西师范大学学报（哲学社会科学版）》，第39卷第3期。
[10]Article 226, 227,228 of THE TREATY ESTABLISHING THE EUROPEAN COMMUNITY and Article 258,259,260 of THE TREATY ON THE FUNCTIONING OF THE EUROPEAN UNION.
[11]也有人建议在中央设立基本法法院，以解决这个问题。虽然此举能够根本性解决问题，但是却侵犯了香港法院的终审权，违背了基本法的精神，打破了一国和两制之间的平衡，过犹不及了。
[12]在香港已经有人在担心法院陷入政治的泥潭。香港大学副教授戴耀廷给笔者提供的文章：《从公投争议看一国两制的深层次矛盾》（未刊稿），就表达了这种忧虑。
[13]基本法第19条第1款规定：香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。第85条规定：香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。
[14]这里不涉及终审权与基本法解释权的关系，所以仅讨论司法权与基本法解释权的关系。
[15]前面已经分析了基本法解释制度的构造，不再赘述。
[16]傅铸：《香港特区终审法院提请释法意义重大》，载《人民日报》2011年06月13日（第11版）。
[17]程洁：《论双轨制下的香港司法权—宪政维度下的再思考》，载《中国法学》2006年第5期。