香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示
【摘要】基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利用了这个漏洞。本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的，其司法权是完整的，但是其基本法解释权却并不完整。因此，“当事人”模式并不侵犯香港独立的司法权。当然新法律规则的确立需要时间和等待，在过渡时期需要政治方法的补充。
【关键词】提请解释判断权；“主动释法”模式；“事后责任”模式；“当事人”模式；政治压力
一、基本法解释制度的构造
香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下：
“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。
全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。”
从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造：
．在解释体制方面[1]，有以下几点：(1)人大常委会和香港特区法院均可行使基本法解释权。(2)不同的是，人大常委会的解释权是原始解释权和普遍解释权；香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。香港法院的解释权源自人大常委会的授权，这一点基本法第2条也可以印证，第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这也就是说，基本法解释权的权源是一元的，即只有人大常委会是解释权的所有者，香港法院的解释权并非固有的，不是解释权的所有者而是权力的行使者。(3)既然是授权解释，香港法院所作解释的效力必然低于人大常委会所作解释的效力。正如法条所说，“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”(4)另外，香港法院的解释权相较人大常委会的原始解释权是有限的，其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。人大常委会的解释范围是全面的，香港法院对基本法的解释范围是香港自治范围的条款、其他条款。不得解释关于中央人民政府管理的事务或中央和香港关系的条款。[2]有学者将基本法解释的体制构造概括为“一元双重解释制”，笔者赞同。
．在解释机制方面[4]，有以下几点：(1)人大常委会既可以主动行使基本法解释权，也可以根据其他机关的提请行使基本法解释权。其法律依据在于立法法第42、43条。第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”第43条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”当然，按照基本法的规定，香港终审法院也享有提请解释权。(2)审理案件时，香港法院可以对自治范围内的条款自行解释；也可以对其他条款进行解释。笔者认为，这里的其他条款是指不属于自治范围的条款，它应当包含但不限于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”。(3)案件审理中香港法院释法与人大常委会释法的衔接。同时满足以下两个条件时，香港终审法院有义务提请人大常委会释法：A．关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系（类别条件）;B．需要进行解释，该条款的解释又影响到案件的判决（有需要条件）。(4)如果人大常委会释法，香港法院应以其为准。当然，人大常委会的释法并无溯及力。(5)人大常委会释法前需要征求香港基本法委员会的意见。
这五个机制关节中，最重要的一环是案件审理中香港法院释法与人大常委会释法的衔接，原因如下：(1)两个机关释法的衔接本质上是一种权力分配，而有权力分配的地方必有纷争，不论是横向的还是纵向的权力分配皆是如此，因而衔接环节本身就是容易出问题的环节。(2)从微观看，该环节是释法权在人大常委会和香港终审法院之间的对接；而从宏观上看，该环节是一国主权和香港自治之间的连接点。如果不能实现“无缝对接”，很可能会对一国两制产生危害。(3)由于是在案件审理过程中，涉及司法权独立价值和基本法解释权价值的关系处理问题。
二、漏洞：居港权案的检验
应该说，基本法中的解释权制度设计既考虑了中国内地的法律解释制度，又考虑到香港普通法体制下的解释制度，充分贯彻了“一国两制”的思想。但是不可否认的是，该制度中存在漏洞，而漏洞恰恰出现在释法衔接环节，居港权案件将该漏洞充分的暴露了出来。
（一）香港终审法院的论点
按照基本法158条规定，香港法院在满足了“类别条件”和“有需要条件”两个条件时，需要提请人大常委会释法。其中的“类别条件”的含义为是否关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系。这个条件是否满足，一般来讲是不容易产生分歧的。然而香港终审法院认为，当案件涉及两个条款需要解释时，X条款为自治范围内的条款，而Y条款为自治范围外的条款（符合类别条件）,X条款与Y条款之间有关联，并不一定要提请人大常委会释法。首先要判断X条款与Y条款谁为主要条款，如果X条款为主要条款，则不需要提请，自行解释即可；如果Y条款为主要条款，则需要提请解释。
在我看来，首先，香港法院是否能够对158条进行解释是存在疑问的，因为第158条也涉及到中央与香港特别行政区的关系。其次，就香港法院的理由来看，是站不住脚的。因为从法条的规定丝毫看不出是否提请解释有主要与次要条款之区分。应该说，香港法院的解释是一种曲解。接下来问题的关键是，香港法院为何有机会作出这个“曲解”？香港法院的回答是，在审理案件时，唯独终审法院才可决定某条款是否已符合上述两项条件（类别条件和有需要条件）；也只有终审法院，而非全国人民代表大会，才可决定该条款是否已符合“类别条件”，即是否属于“自治范围之外的条款”。
（二）漏洞及其被利用的原因
．容易迷惑人的漏洞：香港终审法院的提请解释判断权
从终审法院的理由来看，唯有香港终审法院有权决定是否应当提请解释，笔者将这个权力概括为“提请解释判断权”（简称“判断权”）。而按照基本法的规定，如果符合提请解释条件的，香港终审法院应该将有关条款提请人大常委会解释。这里似乎没有讲判断权，所以有人认为漏洞在于终审法院“偷得”一个判断权。这种观点混淆了判断权本身和判断权的滥用，提请解释程序确实需要一个判断过程，判断是否符合需要提请解释的条件，如果没有这个判断过程也就无法得知哪些需要提请。可见，终审法院享有判断权是一种必要，虽然行使判断权可能出现错误判断、不恰当判断的情况，但这仅是一些“副作用”，丝毫不影响判断权本身的存在。
．真正的漏洞：无法约束提请解释判断权
真正的漏洞是当终审法院没有正确的行使判断权（如居留权案件）、应该提请人大常委会释法而未提请时，当事人没有有效的救济途径，香港终审法院也不用为自己的错误承担任何法律责任。158条的用语“…应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释…”已经清晰的告诉我们，提请解释权形式上是权力，实质上是义务，但是如果特区终审法院不履行该项义务，我们无法从基本法中获得可能的救济渠道和制约途径。是否提请解释完全取决于香港终审法院的态度，中央是十分被动的。
．漏洞被利用的原因
虽然法律上有漏洞，但这并不意味着漏洞一定会被利用。就拿居留权案件来说，如果终审法院没有大费周章的论证所谓的主要条款标准，而是以一种坦率的心态、公正的法律态度对待该解释权问题，作出提请人大常委会解释的决定，可能会为香港法院释法和人大常委会释法的衔接作出一个较好的司法先例。然而终审法院并未如此，反而以一种“争权夺利”的心态、走在法律解释的最边沿，作出了一个十分牵强、甚至是错误的判断。素以公平、正义著称的香港终审法院为何铤而走险、不对人大常委会采取尊重的态度和协商的手段，而只是为了“一己私利”在狡辩？按照香港终审法院的观点，他们是遵从立法目的的，人大常委会授权特区法院“在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”。“自行”二字强调了特区的高度自治及其法院的独立性。[6]显然，香港法院是为了获得更多的自治空间，保证香港司法获得足够的独立性。香港法院在判词中认为自己有权审查人大立法是否符合基本法的想法也印证了其态度。香港法院为何要去争取更大的自治空间，是什么能够影响其自治空间，这显然是一个更深层次的问题。笔者认为，此问题的答案应该是“一国”与“两制”之间的差异与张力。一国要求国家主权的统一，而两制则是要给予特区自治权，中央和特区分别站在不同的角度，当然会作出倾向于自己的选择。既然香港法院有利用漏洞的动机，如果置之不理必然会打破一国两制之间的平衡，这就要求我们填补法律的漏洞。
三、漏洞的填补
首先需要强调的是，这里的漏洞是案件审理过程中终审法院释法与人大常委会释法衔接上的漏洞。从目前经验看，中央采取的措施是事后补救，即事后根据行政长官的提请对涉案的有关条款进行解释，而该解释不影响既有判决的效力。如果面对一些并不重要的问题，事后补救或许有效，但是如果面对的问题相对重大、而事后补救可能错过时机的时候，该模式就显得无力了。所以，对提请判断权最有效的约束应当是事前的。
（一）方式一：“主动释法”模式？
有观点认为，人大常委会可以通过主动释法的方式填补这个漏洞，人大常委会在香港终审法院应该提请释法但未提请的时候，人大常委会通过主动释法可以阻止香港法院的自行解释，为法院审判案件提供合法且正当的依据。
笔者认为“主动释法”模式存在以下两个困难：
第一，虽然第158条规定人大常委会可以解释基本法，但是并未规定人大常委会在案件审理过程中可以主动释法。诚然，人大常委会享有原始解释权，但是从第158条规定来看，案件审理过程中，人大常委会需要在终审法院提请的情况下进行解释，也就是说基本法要求中央应该遵循的程序是“提请”一“解释”，这显然是一种“被动模式”，要求中央采取“不告不理”的态度。该要求主要考虑到中央对香港司法权的尊重，防止中央随意通过主动解释的方式妨碍香港司法独立。实践中，即便是在事后进行的“居港权”案解释也是在香港特区行政长官提请下才进行的。所以，如果中央由“被动”变“主动”，应该是对基本法精神的违背。
第二，除了上述理论上的困难，“主动释法”模式在技术上也不完美。首先，人大常委会如何知道哪些案件需要释法、哪些不需要释法。如果人大常委会要获得这个信息，则需要在香港法院设立派出观察机构，对每一个案件加以观察。这显然是一种荒诞的做法。既严重侵犯司法自治，又是极其不效率的。其次，人大常委会与香港法院及当事人掌握的案件信息是极其不对称的。人大常委会要对相关条款进行解释，需要掌握案件全部的、官方的详细材料，而这些材料的掌控者为香港法院。香港法院并无义务向人大常委会提供这些材料，而且在终审判决前也无义务对社会公开这些材料。那么，如果人大常委会想进行主动释法，只能是选择性的、猜测性的，只能根据媒体的报道进行判断，而这种报道显然不是严肃的法律依据；同时，选择性解释对于未获得解释的案件当事人来讲是一种不平等。
（二）方式之二：欧盟初裁制度的“事后责任”模式？
“初裁制度”( preliminary rulings)是指凡是涉及到共同体法律案件，成员国法院可以或者应当提请欧洲最高法院对共同体法律问题进行解释，以获得初步的“裁决”(preliminary ruling)。初裁制度中区分两种情况，如果是初审，是否提请欧盟法院解释属于各成员国法院的权利。如果是终局判决，则是成员国法院的义务，必须提请，是强制性，法院无选择权。
不论在初裁制度中，还是在基本法解释制度中，终审法院的提请都是义务性的。同样是义务，在拥有27个成员国的欧盟却鲜有不履行该项义务的，原因就在于欧盟法律中对不履行义务的国家有比较完善的制裁措施。成员国法院的不作为必然构成该成员国对欧盟条约的背离[9]，建立欧共体条约和欧盟运作条约都授权欧盟执行委员会(Commission)有权向该违约国提出建议并且有权向欧洲法院起诉，法院有权对违约国判处罚金(penalty payment)[10]。这种事后的惩罚是一种实体性责任，它迫使成员国法院按照欧盟法律的要求办事，“法院义务＋成员国责任”构成了一个完整的制度链，制约成员国的不作为，保证欧盟法律解释的统一性，但是这种“事后责任”模式能否借用来填补香港基本法的漏洞却是值得怀疑的。毕竟欧盟与其成员国之间的关系与中央和特区之间的关系有质的区别，前者是国际组织与主权国家之间的关系，后者是主权国家内部的关系。如果中央对特区判处罚金，其实是自家人罚了自家人的钱，没有意义；而且，欧盟法院判决成员国败诉将会给其造成潜在影响，这将增加责任制度的有效性，而在主权国家之内不具备这种效果。
另外，“事后责任”模式是通过事后的责任迫使其在事前履行义务，这便还是存在那种可能性：不能在案件终审前解决问题，仍然存在事后补救错过时机的问题。而且该模式需要推翻已经生效的终审判决，在程序上是比较复杂的，还容易损害司法权威、降低司法效率、浪费司法资源。
（三）方式之三：美国联邦与州法院关系中的“当事人”模式？
美国司法体制中，涉及到联邦宪法的案件时，州法院有权对联邦宪法进行解释，不需要提请联邦最高法院作出解释，如果当事人认为州法院的解释有问题，在穷尽州内救济手段后，可以向联邦最高法院上诉，联邦最高法院作出的解释具有最高效力，与之抵触的解释自然无效。在涉及到联邦与州法院这个“上下”关系的时候，美国没有采用类似欧盟和中国的“法院主义”模式，要求州法院履行提请解释的义务，而是赋予州法院联邦宪法解释权，如果州法院不当的行使了解释权，当事人可以上诉至联邦最高法院。美国制约州法院解释权的模式可以概括为“当事人”模式。与欧盟相比，美国对州法院（终审法院）不当行使解释权的制约是事前的、程序性制约，这样更能够保证司法效率提高和司法目的实现，毕竟司法的首要目的是尽快为当事人解决争议，而非事后对某个法院追究责任。