试析契约自由原则

　论文摘要 契约自由原则着重体现当事人的意志，强调订立合同双方的约定而非法定。随着历史的发展，契约自由受到一定的限制。契约自由原则是契约发展的重要原则。是实现契约内容的重要保障。契约自由承载着法治的核心价值，对契约自由的适度的限制，有利于实现正义与自由的平衡，使当事人在守法前提下实现最大限度的自由。

　　论文关键词 契约自由 意思自治 合同发展历史 意思自治限制

　　契约自由原则是近代私法三大基本原则之一，契约自由原则强调订立契约的双方当事人之间通过意思自治。当事人通过意思表示达成协议，形成双方认可的权利义务关系，并在当事人之间发生效力。契约自由原则不仅是立法的精神体现也是对人的权利的保障的重要进步。正如我国台湾民法学者陈自强指出的：“契约自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要的内涵。

　　一、契约自由原则的内涵

　　契约自由原则是合同中的一个重要的原则，是合同从订立到终结各个阶段当中当事人应当遵循的原则。在我国《合同法》中第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”本条规定是对契约自由原则的法律肯定。一般认为契约自由的内涵包括六个方面②，是否缔结契约的自由，选择缔约相对人的自由，契约形式的选择自由，决定契约内容的自由，调整契约内容的自由，终结契约的自由和选择裁判自由。
　　（一）是否缔结契约的自由
　　是指订立契约的当事人得以自由决定是否要成立一定的契约，没有一定缔约或不缔约的强制。是当事人自主选择是否开始一定法律关系的权利，是当事人最基本的自由权。当事人有创设或不创设契约的自由，在不违反法律的强制性规定契约的前提下，法律效果完全由当事人意思决定。
　　（二）选择缔约相对人的自由
　　订立契约的当事人有权决定与谁缔约合同的自由，是指当事人既有权决定与谁缔约的自由，也有权决定不与谁缔约的自由。这是对有订立契约的意向的当事人的权利保护，它否定了强制与特定的人订立合同的情形和强制不能与特定人订立合同的情形。也是对契约当事人的尊重，相对人的选择权利是订立契约的一个重要方面。
　　（三）契约形式的选择自由
　　是指缔约人有权利以自己的意愿决定何种契约类别的选择权。对契约的形式可以通过当事人的意思表示，达成一致的决定，契约依法律有无规定区分，可分为有名契约和无名契约，对当事人契约类型的选择，不采取强制主义，只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，当事人可以充分行使对契约类型的选择权。合意就代表契约有了成立的基础。法律不能强制订立契约的当事人采用何种类型的契约形式订立契约。在法律规定中在契约可以为要式或非要式，书面亦或是口头，无论是哪一类形式，只要在不违反法律强制性规定的前提下，当事人自由约定的契约形式受到法律的保护。
　　（四）决定契约内容的自由
　　“契约内容自由，为契约自由的灵魂”。即使契约有严重的不公平，如果是当事人的真实意思表示，就具有强制力。只要不违反法律的禁止性规定不违反公序良俗，就属于合法有效的约定。它对立约的双方当事人均有法律约束力。契约的内容由当事人创设，形成达成合意的权利义务，经过契约表现出来的当事人间的权利义务关系即拥有了法律的保护和保证实施。
　　（五）调整契约内容的自由
　　在契约订立后，当事人可以以合意的方式就契约的内容进行修改，以适应情豏势的变化。例如给付方式、合同履行期限、价金，等事项进行调整，契约的内容是为当事人的权利实现服务的，是为契约的内容最终能够实现提供的一种保障。
　　（六）终结契约的自由
　　是指在契约关系存续中，当事人可以合意解除或终止契约的自由。契约的终结。一般有两种解约方式，一是双方合意解约，是已经缔约的当事人之间以合意解除契约，这种合意解约方式。二是法律规定解约的原因，是指一方当事人意思表示解除契约。终结契约若发生纠纷，当事人也有选择裁判的自由。豐契约的当事人有选择契约发生一定的纠纷时选择仲裁和裁判的机构的自由。其中的裁判，包括自力救济里的仲裁，包括民间组织主持引导当事人达成一致的意见，解决在契约订立，履行，终止等与契约行为相关的事物的过程中当事人之间产生的分歧。也包括公力救济，如审判，由人民法院对契约产生的一系列纠纷进行公平合法的审判决断。当事人可以再契约中明确地规定仲裁，裁判的管辖，有依约定排除法院司法管辖，优先适用约定法院管辖的权利。

　　二、契约自由原则的形成

　　（一）契约自由原则发展历史
　　一般认为，契约自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼《民法大全》有包含了现代契约自由的思想，《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则，也体现了契约自由的精神。学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。豑1804年《法国民法典》最先确立了契约自由原则，该法典第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”因此《法国民法典》可以说奠定了自由主义近代契约法的基础豒。
　　（二）现代契约自由原则
　　现代契约自由原则在一定的程度上受到了约束，但是对契约自由的必要的限制是服务于实现它本来的价值和地位的。所以，在今天强调契约的实质正义，并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制，就如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要——古典契约理论强调契约自由是因信奉“契约即正义”，而今天对滥用的契约自由进行规制也是为了实现正义。