浅谈从《伯尔尼公约》看著作权保护中的法律适用问题

　　（二）《伯尔尼公约》中不包含准据法选择规定的学说
　　现在我们可以看到许多认为《伯尔尼公约》中不包含准据法选择规定的学说，这些学说认为《伯尔尼公约》中不包括与法律适用有关的规定而著作权保护的准据法应根据法庭地的国际私法决定法律的适用。日本石黑一宪教授就提出包括著作权在内的知识产权应当依据属地主义由各国的国际私法决定法律的适用。法例中著作权侵害的准据法不存在时应适用侵权行为的准据法，或依照物权的准据法类推适用。还有学者认为，《伯尔尼公约》不包含准据法选择的规定，而著作权的保护应在法庭地国国际私法决定的法律和作品所在国的法律中比较选择适用的法律。关于不包含准据法选择规定的《伯尔尼公约》下著作权保护法律的适用的理解也有以下不同的学说。

　　1.侵害行为准据法说
　　著作权侵害的行为可能不能与一般侵权行为同一视之，但总的来说著作权侵害行为也是侵权行为，与一般侵权行为具有相同的性质，所以适用作为不法行为的准据法的行为地法。同时还有学者表示了对在著作权这一特殊的没有登记要件的知识产权问题上属地主义是否应当适用的问题的怀疑，并将著作权侵害的侵害行为本身的有无和侵害的法律效果加以区分，对侵害行为本身的有无的认定适用著作权自体的准据法，对侵害行为的法律效果和法律关系适用不法行为的准据法。
　　2.物权准据法说
　　物权准据法说认为准据法由法庭地的国际私法决定，而具体参照时由于欠缺关于著作权的具体规定，应当参照“对动产、不动产相关的物权以及其他需要登记的权利应适用目的物所在地法律”这一规定，将著作权这一建立在无体物基础上的权力依照物权的准据法类推适用。
　　另外，也有学者倾向于将著作权的具体内容分成几个部分，对著作权的成立、范围、侵害的问题适用该著作权的最密切关系地法，对著作权侵害的损害赔偿的范围、赔偿额计算等问题适用不法行为地的法律。

　　二、中国有关涉外著作权法律适用的规定

　　我国现行的有关涉外著作权的法律、法规主要有：1990年颁布、2001年修订的《中华人民共和国著作权法》，1992年《实施国际著作权条约的规定》，2001年修订的《计算机软件保护条例》，2002年《中国人民共和国著作权法实施条例》，2002年《计算机软件著作权登记办法》等。我国对于涉外著作权的法律适用基本依照《伯尔尼公约》的规定，对著作权的保护采取“双国籍国民待遇原则”，即对我国公民、法人、其他单位的作品无论其是否在境内发表均为我国作品；外国人作品首先在我国发表的视为我国作品；外国人作品在首先发表后30天内在我国发表也视为在我国首先发表，为我国作品。外国人也可以依据签订的协议和国际条约使其作品受中国著作权法的保护。
　　由我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第99条规定“知识产权侵权的法律救济，使用请求保护地法。”对此“请求保护地法”的理解，我国学者大多持“作品被利用国法”，而不是“保护国法”或“法庭地法”。2011年4月生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的第47、48条也规定了知识产权的归属和内容以及侵害适用“被请求保护地法”。48条还规定，知识产权的侵害案件中侵害行为发生后，当事人可以合意选择法庭地法。
　　《伯尔尼公约》是国际私法规定和外国人法规定的结合，它包含了对全世界人通用的国际私法规范和像国民待遇这样之针对外国人适用的规范。在当今国际社会复杂的环境下，单一使用任何一种法律选择的学说都不能全面考虑著作权保护中会出现的复杂情况，对著作权保护的公平性带来不利影响。未来的国际立法关于民事关系的法律适用应该会是一个将各种法律选择方式组合起来，并更尊重当事人意思自治的趋势。