浅论《反垄断法》中行政垄断

　　（二）《反垄断法》第31条
　　《反垄断法》第31条规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。反垄断法公布后，有些外国企业担心这一规定是否意味着我国引进外资政策将发生重大改变。
　　我国对外开放政策是一项基本国策，已经载入宪法，应是不会改变的。当然，其在坚持对外开放的同时，随着形势发展，也有必要不断提高利用外资的质量和水准。另外，我国明订对外资并购本国企业进行国家安全审查规定，并不是其独创的制度。当前，美国须接受外国投资委员会实施的国家安全审查、加拿大由加拿大投资局负责，在法律中对此审查并未明确国家安全标准，是以净利益标准进行判断、英国没有专门对外资并购的国家安全审查制度，而于相关法律中分别对此进行规定，如1975年《工业法》对军工、航空企业等控制权转让非英国居民，政府有权禁止；1973年《公平贸易法》以是否违反公共利益进行审查经营者集中问题）、法国对外资并购的国家安全审查，由财政部依据《外国投资法》的规定进行，考虑点为是否为战略性产业、国家利益、产业经营的连续性、生产研发能力和相关技术、供应链等，而我国制定《反垄断法》，不可讳言已确立了国际公认的市场竞争基本规则，应有助将为中外投资者创造更好的投资环境，而有利于吸引外资，更有利于我国与各国开展互利共赢的经济合作。而第七章法律责任，有关行政垄断，由上级机关责令改正弊端甚大，由于上级机关不确定，所以不具备执法意识，通常会护短，恐影响此部分执法成效。
　　（三）必须注意具体立法制度设计的整体配套和回应
　　就《反垄断法》的配套立法来说，要努力清理不利于打破垄断、实行竞争的法规，修改和完善《电力法》、《航空法》、《铁路法》等相关法律，并将加快《电信法》、《石油天然气法》等的立法进程。
　　就全局立法协调而论，为统一履行对WTO承诺的义务，在涉及反垄断等WTO诸多规则的领域，要强化中央政府在制订和实施统一政策和立法举措方面的宏观引领，保证WTO规则适用于任何一级地方政府，以免因地方利益膨胀而影响中央政府统一对外履行承诺的能力。理由在于，WTO透明度原则要求各成员国必须将有效实施的所有有关对外贸易的各项法律、法规、规章、司法判决、行政措施、政策命令以及双边多边协定等迅速加以公布，以使其他成员国和贸易经营者能够知悉；且各成员国还应在其境内统一、公正和合理地实施上述规定，在其作出承诺的服务业等领域还有义务保证有关服务贸易的普遍适用措施在合理、客观和公正的情况下得到实施。

　　四、立法建议

　　现行我国并未将规范国家宏观调控行为《宏观调控法》列入立法议案，为确保行政机关依法行政，及避免国家过度干预经济虞与落实建设法治国家理念及宪法第15条完善宏观调控规定，及确保行使宏观调控的正当性或合法性，宜速定宏观调控法。同时，《反垄断法》须与其他法律手段相结合，建立一套包括公司法、税法、劳动法、合同法、招标投标法、国有资产管理法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等法律（均对市场机制有校偏作用和维持社会公平的功能）在内的完备市场经济法律体系，以维经济改革的成果；同时，也应尽速拟、修订相关配套法令与措施。
　　而在垄断协议部分：（1）应提高垄断协议罚责，始能遏阻卡特尔事件发生及确保宽恕制度功效。（2）对于垄断协议参与自然人也应科予法律责任，《反垄断法》对垄断协议始有相当威摄力。（3）为提高宽恕制度成效，除现行《反垄断法》第46条第2款减免其行政责任外，应可考虑减免其民事责任。
　　经营者集中申报审查部分：（1）审查时间应缩短，始能配合瞬息万变经济变化及减少执法成本。（2）可酌采正式听证方式，较能保障申请人程序权。
　　根除行政垄断部分：（1）除据反垄断法禁止性规定外，应紧密结合中央与地方政府机构改革、政府职能转变与反腐败等措施。（2）应提高反垄断执法机构层级，以有效处理行政垄断案件。（3）应修订《反垄断法》第3条垄断行为立法解释，将行政垄断行为纳入规范，反垄断执法机构始能依该法实施行政调查程序。（4）慎为‘产业监督官员’与‘产业企业经营者’间人事交叉任免情事，以减免行政垄断机会。
　　最后，应明确规范《反垄断法》与其他反垄断单行法律竞合时，应具优先性，统一反垄断执法权与执行成效，建立统一反垄断执法机构，以避免权责不分相互推诿情事发生。