后现代主义对人格权理论研究的启示及其引发的思考

      4．私法死亡与后现代主义的叛逆性
      在我国，已有私法学者郑重地宣称：私法死亡，私法的整个法律体系正在全线崩溃。这个论断是和后现代主义激进的思维方式联系在一起的。后现代主义思潮已经风靡世界三十余年，它在批判现代主义的种种弊端上做出了贡献，但也对一系列基本哲理和社会现象作出了不切实际的评判。后现代主义按其不同的讨论主题、不同的思想脉络，大致可以分为激进型和保守型两类。激进型的后现代主义怀疑一切、推翻一切，具有一种与生俱来的叛逆性，在他们看来，世界上一切都没有定论，一切都没有权威，有的只是不断的斗争，不断的创新。显然，这种观点与人类社会发展的历史和现状不相符合，不可能被大多数人所接受。保守型的后现代主义推崇现实主义，主张天人和谐，提倡文化的相对论和多元论，承认科学的局限性，一般来讲，这些观点对我们全面认识世界、解读社会是有益的。如果运用激进型后现代主义的思维方式，去分析和判断私法的现状和走向，进而得出私法死亡的结论并不奇怪。但是，当我们把以下几个问题澄清之后，就会发现，私法死亡这个结论是错误的。
      （1）是要“法治”还是要“人治”。这是现代法学与后现代法学最根本的分歧点，它直接影响着我们对包括私法在内的各个法律部门发展前景的思考。现代法学的理论认为，法治优于人治，法治是靠社会大多数人的意志创造和维护的，法律是稳定的、公平的，而不是统治者或个别人的态意主张，它是一项最富成效的社会管理模式。后现代法学的理论认为，社会绝不是依法而治的，法律必须由人来制定、解释和实施，而人则可以随心所欲地来完成上述的各项工作，所以，真正的统治者才是法律的制定者、解释者和实施者。自上世纪90年代以来，后现代法学已经形成了一股强大的法学力量，如在美国出现了五大法学批判思潮，即法律与经济学、批判法律研究、女权主义法学、法律与女权以及批判种族理论，在此之前，美国学者吉尔莫（Grant Gilmore）已经向世界宣告：契约法死亡。他们认为“现代法学没落了”、“后现代法律思想已经到来”。如此声势浩大的后现代法学运动，让当代法学家一时措手不及、无从应对、招架不住。在此情境之下，德国著名学者哈贝马斯（Juerger Habermas）选择了与后现代进行不屈不挠的斗争，他坚持现代性的立场，将现代性看成是没有完成的理想，是一项未竟的事业，他的使命就是将现代性的事业进行到底。但是，哈贝马斯并不完全拒绝后现代思想的那些合理的成分和正确的判断。我们认为这种态度是非常可取的。
      在我国，关于对“法治”与“人治”的选择，是没有中间路线可走的，历史是最好的导师，也是最好的清醒剂，对此选择，我们已经从历史经验和教训中得出了结论。而要实行“法治”就不可能没有“私法”，没有“私法”的国家不可能是法治国家。所以，私法的死亡是不现实的判断。但是，这并不影响我们借鉴和吸收后现代主义某些有价值的思想和积极的思维方式。我们大致也可以接受德国学者考夫曼（Arthur Kaufmann）的观点：现代虽然会终结，但现代的成就一定要加以维护和保卫，尤其是认识论上的理性主义。我们对私法的认识也应如此。在私法存在的诸多问题和缺欠面前，我们应该积极寻求解决的方法，而不是彻底摧毁现代私法的累累硕果。
      （2）是要“市民社会”还是要“专制社会”。市民社会是人类关系中一个复杂而独特的领域，自黑格尔（Geory Wilhelm Friedrich Hegel）提出这个概念之后，西方世界对此进行了不同的演绎与发展。市民社会不同于国家和家庭，它是一种以个体理性为基础，以市场机制为核心的经济关系的网络，也是生产、交换和分配的特定场所。在市场经济条件下，由生产领域和市场秩序领域乃至乡村和城镇社区的社会秩序领域，构成了独立于国家的市民社会。在市民社会和国家的关系上，是社会规定了国家，而不是国家统管着社会。国家存在的目的仅是服务于社会，如保护市场经济、保护交易安全、保护社会中个人的权利等。从这一意义上讲，市民社会与国家也不是隔离的。对于市民社会中个体生活，国家已经担当了越来越多的责任，对市民社会的健康发展发挥着积极的作用，但这并不能说明市民社会正在消亡。市民社会作为一种自主的经济关系，它的存在是以现代国家思想的出现为前提条件的。要建立市民社会，必须破除传统国家的专制主义，实行民主政治，改变一统天下的经济体制，构建保证“市民社会”自由空间的法律和政治形式。在现代社会，是民主政治和思想自由构成了市民社会的政治意识形态，构成了“国家与社会”分析框架的政治基础。
      我国现阶段实行着社会主义市场经济，它在本质上就是一种不断健全和发展的市民社会的新形式，此时提出市民社会正在日益消亡的论点，是没有现实根据的。因此，主要调整市民社会的私法也不会消亡。在我国，国家与社会的适当分离是政治改革的方向，民主与法制的不断完善是社会进步的标志。现在人们已经认识到，市民社会中最重要的政治因素是民主机制，只有实行广泛的民主才能带来社会的发展与进步、安全与和谐。专制主义已被中国人在内的世人所唾弃。在“市民社会”与“专制社会”的选择上，人们只会选择前者而不会选择后者。
      （3）是要坚持“平等主体”和“意思自治”，还是要放弃私法的上述原则。私法上的平等主体和意思自治原则，是法律面前人人平等、自由理念在私法上的体现。在西方国家，经过启蒙运动，人们不再相信超个人的权威，不再惧怕上帝和神权，从而“天赋人权”以及“平等”、“自由”、“民主”的观念逐渐深人人心，并于18世纪末叶先后在美国的《独立宣言》和法国的《人权和公民权宣言》中得到了法律的确认。从此，个人成为“自由平等”的公民，成为国家的“主权者”、社会关系的“主体”。确认个人的主体性是社会的一大进步，但是，我们的认识不能到此为止。马克思主义除了强调个人主体性的崇高之外，也强调个人的社会存在和经济存在，强调经济基础对于个人的决定作用。当今社会，只要存在商品经济和市场经济，个人（包括法人和其他具有主体资格的社会组织）的平等主体地位就不能改变，意思自治原则就不能放弃。
      后现代法学通常并不直接反对“平等主体”，但却认为“意思自治”已经过时，所以契约法走向死亡，物权法趋向公法化。这种认识是当代西方反人本主义思潮的具体表现，而反人本主义的思想家并不是绝对地否定个人的独立地位和权利，而是认为极端的、纯粹的个人主义必定会走向反动，以至彻底地消灭个性、毁灭个人。某些后现代思想家所创立的“他人哲学”，主张将“自我”和“主体”加以区分，还有哈贝马斯弘扬的“交流理性”，强调人与人之间的交流，都有利于克服现代社会极端个人主义的泛滥。这些学者并没有完全否定人的主体性。我们不赞成那些对传统怀有成见、思想过于偏激、喜欢标新立异的学术倾向。
      在现代社会经济条件下，人的平等性是由生产力发展水平和发展趋向决定的，人们只有在平等人格的前提下，才能公平地参与社会经济生活，为社会和个人创造更多的财富。在商品经济社会，人们只能以平等主体的资格，通过自由协商、自主交易才能获得社会的补偿，满足个人的生活需求。但是，平等主体只能解决参与社会经济关系的资格问题，意思自治只能提供施展个人才干和智慧的渠道，它们却不能解决或完全解决社会利益分配的不公和差异。依据各法律部门的调整对象和方法的不同，社会利益分配的不公主要由公法和社会法加以解决，由此产生的社会矛盾也应由这些法律加以调整。在解决上述社会矛盾方面，可能存在两种方法：一是加强法治，运用经济法、社会保障法等，适当干预经济生活，扶助社会弱势群体；二是通过革命，建立和坚持一统的公有制，否定私有经济，从而消除私的个体性人群和组织，实现人类社会的公平与正义。显然，在我国现阶段只能适用第一种方法，既然如此，私法在我国法律体系中的地位就不容被忽视。
      还有一种误解，认为人类社会在经历了从身份到契约的历史进步之后，现在又一次实现了从契约到身份的变革。这里似乎存在这样一个简单的判断：契约与身份是两个相互对立、互不相容的社会概念，契约存在的前提是人格平等，身份存在的表象是等级特权。按照后现代法学者的逻辑，那些通过人格平等的个人之间的自主合意和协商，进而有了民主国家和私人之间经济关系的契约社会，但它正在变革中消亡。变革后的身份社会是不平等的个人之间通过法律和国家政策的强制力，使每个人都能获得均等的社会资源和劳动机会，从而实现民本国家和社会和谐。这样的理解肯定是不全面的。事实上，在任何社会，人格与身份都是共存的。罗马法上的人格与身份融合一体，人格依附于身份之上。进入近代社会，人格与身份分离，这一分离成为人人平等、建立契约社会的逻辑前提，人格平等使每一个个人成为天然的或固有的法律主体，能够自主地参与契约关系，形成近现代社会的基本组织和运行模式；身份是每个人在社会和群体结构中的定位，人们依据自己不同的身份取得利益配置，并根据自己的意愿和能力寻找、确定新的身份，从而使各种身份的人能够各得其所，使社会获得和谐秩序和发展动力的理想状态。由此看来，人格与身份都有自己的存在价值。当我们承认身份的社会功能时，不能因此否定平等人格的现实意义，进而否定契约制度和契约社会，否定私法的存在。
      （4）是要“现代私法”还是要“后现代私法”。一定意义上讲，这个命题是一种概念之争，很少有实际意义。但是，既然有学者提出“后现代私法时代正在或已经到来”，我们也不得不重视这个问题了。现在，人们要问从对现代私法的基本原则和制度的“解构”中，能否得出私法死亡、后现代私法已经到来的结论呢？我们承认，私法和世上任何事物一样，都是一个不断变革自身，不断发展的客观存在，但在大陆法系，私法自罗马法以来，经过了漫长的中世纪、近代和现代的发展历程，其基本原则和制度框架没有改变。“意思自治”原则的哲学基础是“主体”与“客体”对立的二分理论，这一理论在社会实践中并没有发生根本的动摇。后现代主义否定人的主体性，因此，对个性理念施以猛烈攻击，某些学者称“人人生而平等”、“自由”、“民主”这些抽象的、形而上的断言，从来都不可能在经验现实中得到验证。如此一来，人类的美好理想破灭了，“意思自治”成为虚无缥缈的东西，私法只有死亡。事实上并非如此，“意思自治”从来没有在私法的主导精神中消失，它始终是文明社会私法的灵魂，特别在现代世界性的市场经济中，没有“意思自治”这一原则是不可想象的。当然，对“意思自治”也不能作绝对的、僵化的理解，现在“意思”所涉及的范围已在发生变化，“自治”实现的方式也在受到限制，“意思自治”并非是为所欲为、毫无节制的“自由论坛”。就民法而言，契约法中，契约自由必须受到一定限制，债的相对性原则已被立法所突破；物权法中，物权法定主义进一步被确认，对资源物权加强了公法性保护；侵权行为法中，出现了责任原则多元化与责任承担社会化的趋势。对于这些现象，我们只能认为是私法基本原则对新的社会关系的适应和发展，是私法具体制度在新的社会条件下的健全和完善，社会的变革，没有给私法带来危机，而是带来了新的发展机遇，私法的自治精神和法律体系并没有因此发生根本的改变。
      而且，后现代私法是一个什么样子的私法？至今，没有人对它的基本特征和制度框架作过系统的描述和总结。据后现代法学者的看法，后现代私法是指一种没有传统意义上的私法。从逻辑上推理，这种所谓的传统自然是指现代私法的传统，它包括对近代私法的改造和发展，也包括当代对现代私法的完善和修正。然而，这样的现代传统不正是后现代私法所应推崇和继承的传统吗？如果他们所要破除的传统是指近代或此之前的传统，那实际上正是现代私法已经完成的工作，没有必要再确立后现代私法的概念了。如果他们所要破除的传统是人类社会所能保留下来的一切传统，这是不可能办到的。在世界上，没有传统的社会是不存在的，没有传统的私法也是不存在的。我们发现，许多后现代主义思想家有时思维是混乱的、观点是模糊的，他们有的要抛弃传统，有的要回归传统，就一位思想家而言，往往也会不时地变换自己的观点。他们善于深刻地揭露和批判现存社会的各种矛盾和问题，却又提不出解决问题的方法和出路。那些激进的后现代主义者，喜欢用一些光彩夺目、故弄玄虚的词藻去批判那些根本不存在的假想论敌，所能提出的一些论点又往往来源于对社会缺欠的夸张，来源于对各种公认观念的随便颠倒，来源于对现代人的奚落和对各种偏激理念的颂扬。结合本书的讨论，我们只能说现代私法的传统还有生命力，私法还远没有走到‘旧薄西山，其息奄奄”的地步。
      尽管如此，我们还是要肯定后现代主义在批判现代主义的弊端方面所做出的贡献，要借鉴后现代主义那种积极的思考和倾听的方式。笔者作为一个应用法学的学者，对后现代主义的了解很有限，对它到底是何主义、到底应该如何评价它、并没有准确的判断，更没有真知灼见。我只是想，一个学者不能盲目类比和追随任何一个新的思潮，也不能不加分析地一概否定那些还不甚了解的新思想、新观念，只要和自己的研究工作有关，就要尽量去学习它、认识它，从中吸取一些有用的东西。通过这段学习，反省自己的学术立场和思想观念，如果给自己作一个思想定位的话，最多算是一个平常的现代主义私法学者。
 
 
注释:
  [1]福柯这里所称的“人道主义”，指的是西方文明中一切限制权力欲望的因素。这种限制是通过鼓励个人对上帝、社会或其他类型的权威的服从来实现的。其核心是主体理论，所以我们的文化就是以主体理论为依据，强烈反对任何会削弱对我们的控制的因紊。有两种方式可以消除文化对我们个人的控制。一种是强力意志的“非主体化”(desubjectification)，另一种是摧毁作为伪统治者的主体。（米勒德·J·艾利克森：《后现代主义的承诺与危险》，叶丽贤、苏欲晓译，北京大学出版社2006年版，第173页。）
  [2]海德格尔的“此在的解释学”认为，自古希腊以来的西方传统存在论从未找到解决存在问题的正当途径。存在问题的解释须得从“此在”入手，“此在”是存在问题的出发点，只有从具有优先地位的“此在”身上，才能得出一般存在的意义。从“此在”到一般“存在”，这是前期海德格尔哲学的墓本思路。此种“存在主义”思潮也是“极端主观主义”的，所以也受到后起一些学者的指责和批判。
  [3] 【美】理查德·罗蒂：《偶然、反讽与团结》，徐文瑞译，商务印书馆2003年版，第35页。
  [4]顾铮编：《国外后现代摄影》前言，江苏美术出版社2000年版，第9页。
  [5]后现代主义的根本问题是过于偏激，对于现代主义采取完全否定的态度，把自己和现代主义看做是完全对立的两极。（冯俊：《从现代走向后现代》，北京师范大学出版社2008年版，第282页。）
  [6]河清：《现代与后现代》，中国美术学院出版社1998年版，第355页。
  [7]马克思：《＜政治经济学批判＞导言》附录一。见《马克思恩格斯全集》（第12卷），人民出版社1968年版，第734页。
  [8]葛鹅仁：《西方现代艺术·后现代艺术》，吉林美术出版社2005年版，第164页。
  [9]河清：《现代与后现代》，中国美术学院出版社1998年版，第89页。
  [10]米勒德·J·艾利克森：《后现代主义的承诺与危险》，叶丽贤、苏欲晓译，北京大学出版社2006年版，第363页。
  [11] 【美】许淖云：《中国文化与世界文化》，贵州人民出版社1991年版，第188页。
  [12] Nanccey Murphy and James W. McClendor Jr , Distinguishing Modern and Postmodern Theologies ,Modern Theology5,No.3 (1989), pp.203-204转引自米勒德·J·艾利克森：《后现代主义的承诺与危险》，叶丽贤、苏欲晓译，北京大学出版社2006年版，第25-26页。
  [13]同上，第25、26页。
  [14] 【美】许悼云：《中国文化与世界文化》，贵州人民出版社1991年版，第194页。