法治的正本清源——评《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》

　　九、中国有法治（rule of law）的“本土资源”吗
　　朱苏力是以译介美国法学家波斯纳的法律经济分析理论和提倡所谓中国的“法治及其本土资源”而在相对闭塞的内地法学界知名的，同时也在某种程度上迎合了国内近年来更加显现的崇美媚外和民族主义混杂的社会风气。波斯纳是一个著作等身的法学家，研究论述的范围相当广泛，其中他最主要的法律经济分析理论是一个没有伦理学基础的实用主义法学理论，其特点是偏重经济效率（追求财富最大化）并漠视公平正义和人的尊严，在美国更受到保守的政客及财阀的青睐。波斯纳的法律经济分析也因此而成为受美国法学界主流批判最多的学说之一（所以引证率也最高）。[63]恐怕波斯纳本人做梦都不会想到他那套理论竟然在信奉社会主义的中国被追随者们捧红起来。
　　倘若朱苏力仅限于应用波斯纳的理论，为减少“交易费用”而提倡利用中国（非司法诉讼形式的）民间传统方式解决邻里之间“私权的冲突”，那也就又当别论了。但是，朱苏力对中国的“本土资源”明确冠以“法治”的前提，这就需要具体分析了。朱苏力似乎对法治这个概念有着更为含混的理解。如前所述，他在关于欧洲现代民族国家兴起以及19世纪德国统一等问题上就把“法治”混同于“法制”。抛开法律用语上的混乱不讲，如果朱苏力仅从法制或依法治国（rule by law）的角度讨论中国的法律文化传统或“本土资源”，我也没有什么异议。但如前所述，由于中国本土从来没有法治（rule of law）的历史传统，所以如果朱苏力从与限制国家公权力的法治角度来提倡中国的“本土资源”就缺乏历史根据了。
　　实际上，从朱苏力的一些论点特别是对陕西省“黄碟案”的著名评论可以清楚地看出他所说的“本土资源”确实与公权力有着密切的联系。所谓“黄碟案”是指2002年8月18日陕西省延安市宝塔区警方接到电话举报说有一对夫妻在其住所看色情（成人）影碟，四名警察在没有出示警官证、搜查证和逮捕证的情况下于夜间突然闯入这对夫妻的卧室强行搜查和抓人。[64]虽然事后当地警方已向当事人赔礼道歉和经济补偿，但朱苏力仍然认为“警察干预有合法基础”，因为这对夫妻在家看“黄碟”“侵犯了”那个举报人“不看黄碟的权利”，是举报人为了减少“交易费用”而“打电话让警方干预”的，因此“是两个私权的冲突”。[65]然而，没有任何证据表明举报人“不看黄碟的权利”受到了侵犯，因为该举报人并没有被要求共同观看“黄碟”，被举报的那对夫妻也不可能对邻里公开播放“黄碟”，所以不排除该举报人是那对夫妻隐私偷窥者的可能性。尽管如此，朱苏力坚持从他杜撰出来的举报人的“权利”受到“侵犯”出发，引申出警察即使违反法律程序侵犯公民私生活也具有“正当性”的结论。朱苏力对待政府及其警察行使公权力的态度也由此可见一斑。
　　无论从法理还是从道德角度来看，朱苏力的论点都不值得一驳。但值得人们注意的是，朱苏力在这里“活学活用”美国人波斯纳法律经济分析理论，以减少“交易费用”为由将“私权的冲突”与公权力“巧妙”地联系起来。这就暴露出朱苏力提倡所谓中国“法治及其本土资源”的一大特色：即只要存在“私权的冲突”并由“冲突”一方“举报”或告密，公权力的行使就具有不受法律约束的“合法基础”和“正当性”，就可以侵犯“冲突”另一方的个人权利和自由。这哪里是法治的“本土资源”？这分明是专制和极权的“本土资源”！
　　现在的问题是朱苏力提倡的所谓中国“法治及其本土资源”与他本人在中共中央政法委研讨班讲座的内容有什么联系呢？所谓中国的“法治及其本土资源”到底应该姓“社”还是姓“资”呢？已如前述，中国历史上从来都没有过限制皇权意义上的法治（rule of law）及其“本土资源”，相反却非常富有专制主义的法律传统。而朱苏力所提倡的中国“法治及其本土资源”主要源于中国历史上形成的“民间法”或地方民俗，因而可惜不大好归属于朱苏力反复突出强调“坚持共产党的领导”为特色的“社会主义法治理念”了，但恐怕更不能归属于强调遵守法律程序和尊重个人自由的“资本主义法治思想”。
　　朱苏力在讲座中强调：“坚持社会主义法治理念，尽管不能神经过敏，但一定要保持一定的政治警惕和政治敏感。”的确，朱苏力对反专制过程中形成的“资本主义法治思想”保持着近似神经过敏的“政治警惕和政治敏感”，但另一方面他却对有着长期专制历史的中国“法治及其本土资源”兴趣盎然。孰先进孰落后，大概不必给出答案了。
　　结论：法治、人权不是资本主义国家专利品
　　法治与人权都是人类文明长期发展的产物，尽管一些观念及制度在历史上首先出现在西方国家，但并不因此而成为西方资本主义国家的专利品。人类近代以来的历史经验也告诉我们：只有确立法治，国家才能实现长治久安；只有在确立法治的国家，人权才能受到有效的保护。
　　应该承认，西方资本主义国家历史发展过程中积累的经验教训中既有“糟粕”也有“精华”。前者如西欧各国资本原始积累过程中剥夺农民土地的“羊吃人”的圈地运动、工业化时期的血汗工厂制度、童工制度、19世纪70年代以前对劳动者结社自由的普遍压制以及直至第二次世界大战前在西方各国尤其在美国社会显著存在的弱肉强食的社会达尔文主义，等等。后者如限制政府权力、司法独立、新闻出版自由、民主选举制度，等等。令人遗憾的是，这些年来中国社会把西方资本主义国家自身早已抛弃的许多“糟粕”都毫无保留地捡过来发挥“余热”。但奇怪的是，朱苏力主张“社会主义法治理念”并不是为了对西方资本主义历史上的“糟粕”在当代中国社会的泛滥现象提出警告，而是专门为了对以司法独立、保障人权为主要内容的“资本主义法治思想”提出“必须要有充分的警惕”。朱苏力在讲座中还讲了下面这段话：
　　特别是到20世纪中期之后，资本主义国家的对外扩张逐渐由商品输出和武力征服转向了资本输出与意识形态产品输出，“法治”与“民主”、“人权”等资本主义核心价值一起，成为了资本主义全球战略，维系近现代以来西方主导世界格局、防止其他大国崛起的政治措施和意识形态的核心部分之一。
　　虽然我不否认某些西方大国在推行其外交政策时会有不同的利益追求，[66]但不应简单地把某些国家的外交政策与这些国家有关法治、议会民主等制度混为一谈。长期领导南非人民反对种族隔离斗争的伟大人权斗士纳尔逊·曼德拉曾说过：“当我想到西方民主和自由，我想到的就是英国的议会制度。但我痛恨英国的帝国主义。”[67]中国也没有必要因反对某些国家的外交政策就将这些国家的制度都视为洪水猛兽，更不应因此而拒绝接受人类文明的成果以及为国际人权条约所确认的原则和制度。
　　在前边引的那段话中，朱苏力实际上把法治、民主、人权都统统意识形态化了，这不仅等于把这些原则或制度都奉为西方资本主义国家的专利，而且也使人又回想起当代中国的一些历史教训：如前面提到的1957年在因言论治罪的反右运动中，凡提倡法治、民主的人都被视为“右派分子”而遭到政治迫害；1966年6月4日《人民日报》社论《撕掉资产阶级“自由、平等、博爱”的遮羞布》把人权妖魔化，正是由于过去长期将法治、民主、人权都定性为资本主义或资产阶级的意识形态，结果连这些概念在中国社会乃至学界也曾长期是“禁区”，妨碍了中国的法治进程和公平正义的实现。
　　学习和借鉴外国的制度和经验并不等于要简单移植或照搬某一特定外国模式——至今中国仍然没有摆脱1949年以后照搬苏联模式或“全盘苏化”的弊端，应该考虑中国的国情，但不能因此就拒斥一切国家先进的制度和经验。历史已经证明，对于许多已形成国际共识的理念或人类进步文明的价值如法治、人权、民主等，若统统都贴上“资本主义”的标签加以排斥，那只是自甘落后的虚弱或愚昧的表现。如果再对某些落后和愚昧现象又贴上中国特色“社会主义”的标签，那就是对社会主义这一崇高理想的亵渎。
　　中国要在稳定的社会条件下走渐进性改革道路，就必须先确立法治。据《21世纪经济报道》2008年12月9日报道：11月28日中共中央政治局通过司法改革报告。其中有三点特别值得一提：一是将地方法院的经费纳入中央财政。这是确保地方法院审判独立并摆脱地方保护主义的第一步；[68]二是将劳动教养的决定权移交法院。这将有助于中国早日加入一些核心的国际人权公约；[69]三是将看守所的管理移交到司法部（局）体系。这将促进中国履行《禁止酷刑公约》的义务。如果这些司法改革措施都能通过立法的形式在制度上得以落实，那就可以说中国还在朝着法治的方向进步。作为中国法学者的责任，在法治建设进程中应是促进而不是促退，同时不应忽视权利易受到公权力侵害的广大弱势群体的利益——这与邻里之间的私权冲突无关。
　　简而言之，朱苏力的这篇讲座稿从头到尾既没有讲清什么是“社会主义法治理念”，也没有讲清什么是“资本主义法治思想”，甚至对法治和人权这些基本概念都缺乏常识！因此，朱苏力没有也不可能对所谓“社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较”这一题目在法学上提出有说服力的论证，其结果不能不让人回想起中国“文化大革命”时期流行的那句荒唐口号：宁要社会主义的草，不要资本主义的苗。 
 
 
 
注释:
  [1]中国选举和治理：http：//www．chinaelections．org/NewsInfo．asp？NewaID=130716/通常在该网站首页的文章都要停留数天，但朱苏力这篇文章很快就被撤出首页了。我注意到文章后面网民的评语几乎都是批评性的且还相当尖锐，这也许是该文被迅速撤出首页的原因？
  [2]根据中央政法委的官方网站“中国平安网”报道，除了大法官们、大检察官们外，“中央政法委机关全体同志及中央政法各部门有关同志听取了讲座”。可见，此专题讲座对中国司法界或政法界高层领导的影响应当是很直接的。http：//www．chinapeace．org．cn/pabb/2008—06/17/content—48588．htm，2008年10月10日访问。
  [3]《真相比荣誉更珍贵——林强访谈录》，《南方周末》2008年5月31日。至今尚未见到一起有关家长寻求司法补救的法院判决以及相关新闻报道。
  [4]例如，中国政府早已签署的1966年《公民权利和政治权利国际公约》第14条3款（戊）项规定：对受到刑事指控的人“讯问或业已讯问对他不利的证人。并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。”又如，2006年联合国《保护所有人不遭受强迫失踪公约》第2条明确规定：“‘强迫失踪’系指由国家代理人，或得到国家授权、支持或默许的个人或组织．实施逮捕、羁押、绑架，或以其他任何形式剥夺自由的行为，并拒绝承认剥夺自由之实情，隐瞒失踪者的命运或下落，致使失踪者不能得到法律的保护。”
  [5]朱苏力教授在法学与社会学、法学与经济学以及法学与文学等交叉学科领域著述颇丰，在国内法学界影响较大。我在本文中对朱苏力教授的学术批评仅限于如何看待法治以及公权力的论点上，不涉及对他在这些交叉学科领域著述的评价。
  [6]近年来，中国大学官本位或“官学一体”色彩越来越浓厚，由于官方及官方媒体的重视，担任行政领导职务的学者似乎给世人“全能”型学界代表人物的印象。其实，在发达国家著名大学内各学院的院长通常由教授会选举产生，行政协调能力、对外交流能力、募捐筹款能力、对集体服务精神等往往是优先考虑因素。但在北京大学包括法学院在内的各个学院都未设立有职有权的教授会，院长不是由教授选举产生。仅此一点就可以看出，在管理体制上北京大学距离世界一流大学还有很长的一段路。
  [7]Select Documents of English Constitutional History，Edited by G．B．Adams and H．R．Stephens，London：Macmillan ＆ Co．，Ltd．，1910．PP．42—52．
  [8]F．W．Maitland，The Constitutional History of England，Edited by H．A．L．Fisher，Cambridge：Cambridge University Press，1908，P．15．
  [9]W．Holdsworth，AHistory of English Law，Vol．2，4th Edition，London：Methuen ＆ Co．Ltd．，1936，p．216．
  [10]Select Documents of English Constitutional History，op．cit．，p．479．
  [11]Car J．Friedrich，Limited Government：A Comparison，Englewood Cliffs：Prentice—Hall，Inc．，1974，P．123．
  [12]（英）布蓝达·拉尔夫·路易斯：《君主制的历史》，荣予、方力维译，北京三联书店2007年版，第79页。
  [13]J．—J．Rousseau，Du contrat social：ou，principes du droit politique（1762），Paris：Editions Gamier Freres，1962，PP．246—247．
  [14]Jean Rivero，Les droits del’homme，Paris：Presses universitaires de France，1978，p．48．
  [15]J．—J．Rousseau，op．cit．，PP．252—253；260—263．
  [16]（法）爱米尔·涂尔干：《孟德斯鸠与卢梭》，李鲁宁译，上海人民出版社2003年版，第105～108页。
  [17]在罗伯斯庇尔当政时期，卢梭的遗体被决定应当被奉祀入先贤祠。罗伯斯庇尔获得了欧洲任何一个君主都不能与他相提并论的绝对权力。（英）阿克顿：《法国大革命讲稿》，秋风译，贵州人民出版社2004年版，第308～309页。
  [18]（法）罗伯斯比尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第176页。
  [19]（英）罗素：《西方哲学史》（下卷），马元德译，商务印书馆1976年版，第225页。[20]与英国、美国等国家相比，19世纪德国司法独立程度仍然较低，例如法院院长几乎全都是由前从属于政府的公务员、检察官来担任的，因此与政府有特别密切的联系。候补法官可以根据司法部长的决定被解雇或调离，他们的职业生涯完全依赖于上级法官的善意。德国法官只是工资很低的公务员。F．Neumann，The Rule of Law：Political Theory and the Legal System in．Modern Society，Leamington Spa；Dover，NH．：Berg，1986，pp．260—262．（德）卡尔·艾利希·博恩等：《德意志史》（第3卷上），张栽杨等译，商务印书馆1991年版，第279—283页。
  [21]（美）J·w·汤普森：《历史著作史》（下卷第三分册），孙秉莹、谢德风译，商务印书馆1996年版，第180—188页。
  [22]黎四奇：《对萨维尼“民族精神”的解读与评价》，《德国研究》2006年第2期。
  [23]（德）克劳斯·费舍尔：《纳粹德国：一部新的历史》（上册），萧韶工作室译，江苏人民出版社2005年版，第22—47页；克劳斯·费舍尔：《德国反犹史》，钱坤译，江苏人民出版社2007年版，第104—132页。
  [24]（美）威廉·夏伊勒：《第三帝国的兴亡——纳粹德国史》（上），董乐山等译，世界知识出版社1979年版，第141页。
  [25]Ernst—Wolfgang B？ckenf？．rde，Recht，Staat，Freiheit：Studien zur Rechtsphilosophie，Staatstheorie und Verfassungsgeschichte，Frankfurt am Main：Suhrkamp，1991，pp．149—150．
  [26]Ibid．，153；又参见郑永流：《法治四章》，中国政法大学出版社2002年版，第103页。
  [27]同前注[26]，郑永流书，第130～146页。
  [28]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第5～6、59—61、77～80页。
  [29]然而，尽管有18世纪末的权利法案或人权宣言，西方国家并没有真正保障所有人的权利和自由，而是长期偏重保障部分人的特权，即男人的特权、白种人的特权、富人的特权以及殖民主义者的特权。直到第二次世界大战以前，即使在西方国家也谈不上时人权的普遍尊重。龚刃韧：《关于人权与国际法若干问题的初步思考》，《中外法学》1997年第5期。
  [30]Karl Marx/Friedrich Engels Gesamtausgabe（MEGA）（Berlin：Dietz，1975），Bd．I，p．154．
  [31]北京大学法律系国家与法的理论教研室编：《政法战线上的右派言论汇集》（1957年12月印），第228～268页。
  [32]例如，1957年5月9日著名法学家杨兆龙在《新闻日报》发表题为《我国重要法典何以迟迟还不颁布》一文而被定为“右派分子”。当时上海市中级人民法院民庭庭长何济翔在一次座谈会上因赞成杨兆龙的意见也被定为“右派分子”。何济翔：《沪上法治梦》，北京十月文艺出版社2001年版，第6—23页。
  [33]朱正：《1957年的夏季：从百家争鸣到两家争鸣》，河南人民出版社1998年版，第490～493页。
  [34]杨一凡、陈寒枫主编：《中华人民共和国法制史》，黑龙江人民出版社1997年版，第780～782页。
  [35]同上注，第787页。
  [36]王国林：《失地农民调查》，新华出版社2006年版，“序言”部分第1页。该序言由国务院发展研究中心农村部部长韩俊所写。
  [37]如“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”；土地承包经营权流转“不得损害农民土地承包权益”；“依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。”
  [38]王元化：《沉思与反思》，上海辞书出版社2007年版，第40页。
  [39]这是邓小平1985年10月23日会见美国时代公司组织美国高级企业家代表团时对提问的回答，原话如下：“只要我国经济中公有制占主体地位，就可以避免两级分化。当然，一部分地区、一部分人可以先富起来，带动和帮助其它地区、其它的人逐步达到共同富裕。”《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年版，第149页。
  [40]同前注[38]，第291页。
  [41]苏培科：《平准基金未必救得了中国股市》，《中国经济时报》2008年11月11日；任洪剑：《大小非真正的压力还未来临》，《证券市场红周刊》2008年9月13日，引自http：//stock．hexun．com/2008—09—13/108831123．html，2008年10月5日访问。
  [42]http：//www．transparency international．org/publications/annual report
  [43]周有光：《人类历史的演进轨道》，http：//www．chinaelections．org/NewsInfo．asp？NewsID=130977，2008年7月12日访问。
  [44]朱苏力以“居港权”为例谈所谓中国法治经验只能更引起香港法律界的反感和不愉快回忆。1999年1月29日，香港终审法院在“昊嘉玲诉入境事务处处长”和“陈雅锦诉入境处处长”两案终局裁决中，认为《基本法》第22条的立法本意是容许居港未满7年的人在内地所生的子女享有居港权，因此香港人所生子女都享有居港权，不论婚生或非婚生，亦不论是否生于中国。同年6月26日，在担心人口压力过大的香港特区政府请求下，中国人大常委会对《基本法》第22条作出解释，只有香港人在内地所生婚生子女才享有居港权，非婚生子女及出生时父或母仍未成为香港居民的则没有居港权，因而基本否定了香港终审法院的判决。这个人大常委会的解释在香港遭到许多法律界人士的批评，认为违反司法独立和侵犯人权，并担忧香港的法治受到动摇。
  [45]Karl Marx/Friedrich Engels Gesmntausgabe（MEGA）（Berlin：Dietz，1975），Bd．I，P．150．
  [46]The Rule of Law in a Free Society：A Report on the International Congress of Jurists，Geneva：International Commission of Jurists。1959，pp．2—14．
  [47]The World Justice Project，http：//www．abner．org/wjp/
  [48]38 E/CN．4/Sub．2/2002/36，6，para．22．
  [49]相对于人治、礼治而言，法家主张的“法治”出现得较晚，但也仅仅极盛于战国时代百年而已。统一中国之后的秦朝所采用的法家主张的“法治”是不完全的。梁启超：《中国法理学发达史论》，《饮冰室合集·文集之十五》第2卷，中华书局．1989年版，第92～94页。
  [50]对韩非思想的分析，可参见《顾准文集》，贵州人民出版社1994年版，第399～401页；又参见前注[38]，王元化书，第168—203页。
  [51]熊十力：《韩非子评论》，上海书店出版社2007年版，第90页。
  [52]《明史》卷九十三《刑法一》、《明史》卷九十四《刑法二》。
  [53]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第292、308页。
  [54]（英）詹姆士·哈林顿：《大洋国》，何新译，商务印书馆1963年，第21页；（美）托马斯·潘恩：《常识》，《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第35～36页。
  [55]在西欧强势的专制王权只是中世纪末期一个较短暂的过渡阶段，而在中国强势的专制王权一直延续了两千余年。冯天瑜：《“封建”考论》（第二版），武汉大学出版社2007年版，第504页。
  [56]（清）黄宗羲：《明夷待访录》，中华书局1981年版。第1～7页。
  [57]同前注[49]，梁启超书，第90页。
  [58]鲁迅：《偶感》（1934．年），《鲁迅全集》（第5卷），人民文学出版社1981年版，第480页。
  [59]李慎之：《中国文化传统与现代化》，《战略与管理》2000年第4期。李慎之（1923～2003）曾任中国社科院副院长，1989年后辞职。
  [60]在仍使用部分汉字的邻国日本，为了区别传统汉语中的“法治”，对rule of law一般都翻译为“法之支配”。例如，（日）伊藤正己：《法の支配》，有斐阁1954年版，第29～30页。
  [61]在当今中国社会，人们使用“法治”一词时仍然有不同的含义和用意。从官方及其媒体到不少学者仍用依法治国的含义来解释法治，同时也有学者用法治（rule of law）的含义来解释依法治国的内容。李步云：《中国法治历史进程的回顾与展望》，《法学》2007年第9期。
  [62]在现代中国社会，早已没有人再从“权势及货财”的意义上使用权利一词了。所以，人们在使用法治一词时理应摒弃古代法家提倡的“依法治国”的含义。
  [63]中国大陆法学者时波斯纳的理论主要限于译介或其应用，而对这一理论本身缺乏分析和批判，比较起来台湾的法学者林立对波斯纳理论的研究更值一读。林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，第79、101、221、411、413—433、439、459页。
  [64]该案具体案情如下：2002年8月18日陕西省延安市宝塔区公安分局万花乡派出所民警根据一个举报人（或告密者？）有关一对夫妻在其住所看淫秽录像的电话举报，在晚上11点左右突然进入这对夫妻住所，带走了丈夫张某并将从现场搜到的3张淫秽光盘连同电视机、影碟机一起带回派出所。经过扣押财物、将张某刑事拘留，11月5日被刑拘16天之后的张某被宝塔公安分局以取保候审的形式释放回家。12月5日下午，宝塔公安分局解除对张某的取保候审，并宣布撤销该案。12月25日。张某向宝塔公安分局提出国家赔偿申请，并要求公安机关恢复名誉、赔礼道教，处理相关责任人。
  [65]朱苏力：《当代中国法理学的普性及不足》（西南政法大学50周年学术讲座），http：//www．civillaw．com．cn/article/default．asp？id=13261。此文后来还刊载于《中外法学》2003年第3期。
  [66]对于某些西方国家在人权方面采用双重标准的外交政策，或者利用民主、人权等口号追求本国利益并违反国际法（例如美国布什政府为了控制石油资源于2003年发动对伊拉克的军事入侵），理应采取批评和反对态度。
  [67]N．Mandela，Long Walk to Freedom：The Autobiography of Nelson Mandela，Boston：Little，Brown and Company，1994，p．302．
  [68]为了进一步摆脱地方保护主义以及各级党政领导对司法审判的干预，更需要在法院人事方面进行司法改革。
  [69]例如，国际劳工组织1930年《强迫劳动公约》（第29号）和1957年《废除强迫劳动公约》（第105号）。1966年《公民权利和政治权利国际公约》第8条和第9条也有相关规定。