法治的正本清源——评《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》
来源：岁月联盟
时间：2014-08-21
尽管如此，看到这篇文章后我并没有产生写评论的念头，当时觉得国内从事宪法、法理、西方法史等专业研究的法学者也许更适合写出学术批评或评论。此前，我本人也从未参与过国内法学界的学术争论和批评，主要是因为我很少看国内的法学核心刊物，其次是国内学界似乎已形成了一种“越被批评越能著名”的社会风气。但是，以下一些理由最终促使我写出这篇文章提出质疑和批评。
首先是中国仍然存在着大量不公正的社会现象。例如，仅自2008年以来发生的重大事件及社会现象就有：四川大地震时因天灾加人祸导致大批学生死亡，其家长们却投诉无门；[3]“杨佳袭警案”中被告最重要的证人杨佳母亲突然“失踪”，至少从国际人权条约标准来看审判程序难言公正；[4]由于缺乏司法独立，三聚氰胺奶粉事件中众多受害婴儿的家长们难以及时地寻求司法补救；在类似山西泥石流等人为因素造成的重大伤亡事件中，真正有责任的党政官员很少被追究司法责任；北京市律师协会发生直选风波，表明中国律师还缺乏自治；等等。所有这些现象产生的原因都可以归结为在中国法治还极不健全。
其次是两年多来朱苏力作为由中宣部、政法委等官方组织的“百名法学家”之一，已到全国各省面向党政领导干部、政法干警巡回进行了的“法治宣讲活动”（2008年12月1日还获得了“最佳宣讲奖”）。这次朱苏力在中央政法委的讲座应该是他在各省演讲内容积累的结果。由于朱苏力不仅作为知名法学教授，[5]而且是以北大法学院院长的身份宣讲的，[6]这不仅对非法律专业毕业的全国各省党政领导以及中国政法界领导，而且对阅历尚浅的法律专业学生也可能产生广泛的影响——有误其领导和误人子弟之嫌。然而，自《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》一文在网上公开流传后的两个多月（从2008年7月上旬到9月下旬），竟没有见到一篇来自法学界的批评或评论文章。特别是北大法学院教授如果继续保持集体沉默，那将是很不正常的现象。
基于以上理由，为了澄清法治的含义，到2008年9月底我决定写一篇评论。这篇文章以《宁要社会主义的草，不要资本主义的苗？》为题目曾在香港中文大学《二十一世纪》网络版第80期上刊出。当时因网络版字数限制曾对原稿删减了一些内容。这次又应《法学》杂志编辑部之约，对原稿作了一些恢复并略有修改和补充。
一、法治理念是随消灭封建制度而产生的吗
朱苏力认为法治是欧洲消灭封建主义地方秩序之后才产生的，他这样说道：
在封建的欧洲，是以小农经济为主的封建生产方式，各个封建邦国的法律法规和风俗习惯极不统一。“各自为政”的小型社会秩序和法律无法满足商品交换对更大范围内的统一市场的要求，成为市场经济发展的一种障碍。新兴的资产阶级要实现其经济利益和政治理想，必须消灭封建主义地方秩序，在更大区域内形成统一的国家，并形成不矛盾的、明确的和普遍适用的规则体系。由此产生的法治的理念，隐含的也就是法律面前人人平等、法律的公平效率等等理念。
然而在欧洲历史上，法治（rule of law）的理念并不是在消灭封建制度之后产生的，而恰恰是在中世纪封建时代的英国出现的。1215年的英格兰《大宪章》（Magna Carta）被公认为法治原则的最重要历史渊源。[7]《大宪章》主要是由封建大贵族及教士强迫滥用权力的国王约翰签署的文件，因而也是一个确认封建习惯和国王封臣的各种自由或权利的封建契约性文件。但《大宪章》首次明文规定了国王在法律之下并须服从法律的原则。英国宪法史学家梅特兰指出：当时的英国反叛贵族们“不是要求修改法律，而是要求遵守法律，特别是应由国王来遵守。……我们应注意如此长、详细和实际的文件意味着应该有一个法的统治（reign of law）的存在。”[8]英国法史学家霍尔兹沃斯也指出《大宪章》所表明的一个原则，就是英王不是绝对君主，换句话说国王的权力不是绝对的。所以《大宪章》限制权力条款是第一次试图用法律用语准确表达立宪政府的重要思想。[9]尽管《大宪章》并没有立即在英格兰确立法治，但却埋下了法治理念的种子，在经历了几个世纪后，终于在1688年英国光荣革命后得到确立。从此，英国国王的权力受到法律的严格限制，英国也成为世界上最早确立法治的国家。与此同时，法治的内容也得到发展。例如，1701年英国议会制定的《王位继承法》（The Act of Settlement）规定只有在议会两院呈文的基础上法官才能合法地被罢免。[10]这就确定了以法官独立为核心的司法独立原则。司法独立原则的确立可以说是实现了法治或立宪主义的近代化。[11]
在英格兰封建时代之所以能产生法治观念，原因在于英格兰具有比较特殊的封建社会经济结构：当时的英格兰既存在着比欧洲大陆国家更为强大和中央集权化的王权，同时也存在着能与国王抗衡的贵族势力。此外，在中世纪的欧洲，罗马教会与世俗君主并存的二元结构对削弱英王权起到了一定作用，所以也有教士代表参与了起草《大宪章》。正是在封建时期形成的法治传统对促成近代英国最早发展资本主义有着十分重要的作用。
朱苏力又认为“促成西方法治理念的另一个要素是现代民族国家的兴起和确立，表现为主权国家”，所以朱苏力这样讲道：
与基于传统和“君权神授”的封建国家不同，民族国家强调政治共同体，强调国家主权的至高无上，强调由国家制定和颁布统一的规则，强调国家为保证规则执行所必需的暴力的合法垄断。由此也就产生了主权至上、法律至上、依法治国的理念。
事实上，在近代欧洲民族国家的产生并没有直接促成法治，相反却出现了君主专制的国家制度。“主权至上”与法治也是完全不同甚至相反的概念。近代以来欧洲多数国家都经历了从封建制走向中央集权制的历程，各国君主专制也达到高峰，17至18世纪就是欧洲绝对主义王政时期，而“君权神授”理论也正是在这一时代盛行。法国波旁王朝的君主专制是这个时代的典型代表。[12]正因如此，才出现了英国光荣革命、启蒙思想运动和法国大革命以及其它国家的市民革命。在欧洲历史上，法治首先是在反对君主专制以及其它形式的专制过程中逐渐确立起来的。
二、卢梭是“法治学说的代表人物”吗
朱苏力在讲座中认为“法国资产阶级革命时期的法治学说的代表人物是孟德斯鸠和卢梭”。关于卢梭，朱苏力说道：
卢梭强调，法治的目的在于自由，但他的自由并不是消极的，而是任何公民都不能拒绝的；为实现真正的法治，卢梭甚至认为，应当强迫那些拒不服从公意的人服从公意，也就是要“迫使他们自由”。
卢梭是“法治学说的代表人物”吗？卢梭1762年在其政治哲学代表作《社会契约论》中提出来的一个最重要的观点就是“公意”或“总意”（volonte generale）。[13]虽然“公意”被法国宪法学家让·里维罗解释为大多数人的意志。[14]但是，由于卢梭把“公意”强调得至高无上，这就产生了以下结果。第一，在“公意”的最高指导之下，公民只有被迫服从的自由而没有真正的个人自由。第二，为了更好地表达“公意”，卢梭认为国家之内不能有派系存在。第三，不能有派系意味着禁止结社自由和不允许反对派的合法存在。第四，卢梭认为“公意”最终出自一个天才的“伟大的立法者”（un grand legislateur）。[15]实际上，卢梭心目中的立法者不仅是超凡脱俗的天才，而且是一个神。[16]绝对服从“公意”实际上就是服从一个非凡立法者的意志。可见，卢梭政治哲学的核心思想绝不是什么“法治学说”，而是一种带有专制主义色彩的学说。法国大革命时期实行恐怖统治的雅各宾派主要领袖罗伯斯比尔就是卢梭的忠实信徒。[17]罗伯斯比尔认为在革命时期采取恐怖统治是“严厉的、坚决的正义，从而它是美德的表现。”[18]难怪英国哲学家罗素认为“希特勒是卢梭的一个结果”。[19]
三、19世纪后半叶德国对法治有重要贡献吗
朱苏力认为19世纪的德国对法治有过“重要贡献”，他这样说道：
19世纪末，才通过铁血政策完成了德国的统一，进而完成了法治的统一。德国法治思想的一个重要贡献是“民族精神”，强调法治要在本国文化基础上响应本国需要；另一个思想是“法治国”，特别强调国家为公民提供福利性权利，在制度安排上则强调行政权力与行政行为的合法性和可预测性，强调严格执法。
首先，虽然德国1871年统一并建立了德意志帝国（史称第二帝国），但德国的统一并不是“法治的统一”，因为统一后的德国并没有真正确立法治，而是承袭了专制的普鲁士邦宪法惯例。德国政治和军事领导仍然集中在皇帝（或其任命的首相）手中，首相只对皇帝负责，而不对议会负责。因此，尽管德国表面上采用了君主立宪并有了一定程度的司法独立，但在政治体制上还没有完全摆脱专制。[20]事实上，1871年帝国宪法（亦称“俾斯麦宪法”）直到1918年一直被实施，其特征就是没有关于个人基本权利的规定。
其次，所谓“民族精神”（Volksgeist）由18世纪德国哲学家赫尔德提出。[21]19世纪德国法学家萨维尼受赫尔德影响，认为法律是一个土生土长的、自生自灭的非理性发展的过程，是“民族精神”的体现。生活在德国分裂状态下的萨维尼提到“民族精神”主要是为了创造一个“从民族一民族精神一国家精神一民族国家”的范式，[22]因而与强调限制国家权力的法治理念毫无关系。事实上，在19世纪德国“民族精神”不仅没有对法治有过什么重要贡献，反而浸透了国家主义、民族主义、泛日耳曼主义、种族主义、反犹太主义等精神[23]。这种“民族精神”在很大程度上也是20世纪产生极权主义纳粹政权的一个重要的精神基础。[24]
再次，朱苏力认为19世纪德国对法治的另一贡献是“特别强调国家为公民提供福利性权利”。这大概是指1883至1889年铁血首相俾斯麦在任期间制定的几个社会保险立法。虽然这些社会保险措施对社会权的产生有过影响，但立法的主要目的是为了保全劳动力和消灭社会主义的影响，换句话说是德国政府在国会1878年通过《反社会党人非常法》，即镇压德国工人的社会主义政党之后而采取的社会安抚措施，所以与法治并无直接关系，更谈不上对法治的贡献。
最后，至于德国的“法治国”思想是否对法治有过贡献，这要看具体的历史时期。恰恰在19世纪后半叶德国的“法治国家”（rechtsstaat）理念发生了重要的变化，即由德国“民族精神”取代了自由主义，由实在法学取代了自然法学，原来的“法治国家”原理转变为“形式性法治国家原理”（formelle rechsstaatsbegriff）。[25]据此，只要政府依法行政和法院依法审判，就是法治国家，而不必考虑法律本身的内容是否是压制个人自由。因此19世纪末德国版的“法治国家”就是“依法治国”或“依法律统治”（Regierung nach Gesetzen）。[26]
1933年德国纳粹党获得政权以后的许多重大行为在形式上也都有法律作为依据。例如1933年废除代议制的《授权法》、确立纳粹一党制的《禁止新建政党法》、1935年迫害犹太人的《纽伦堡法》，等等。至少在形式上希特勒的纳粹德国也曾是“依法治国”。可见，“依法治国”（rule by law）或“依法律统治”（Regierung nach Gesetzen）与法治（rule of law）有着本质的区别。
事实上，德国直到第二次世界大战以后，基于对纳粹极权体制的反省，重新审视19世纪后半叶变质的“法治国家”理念，经过制定联邦德国《基本法》及建立宪法法院，因而进入被称之为“公正法治国”的时代。[27]所以，德国对法治做出自己的贡献主要是20世纪第二次世界大战以后的事情。
四、人权概念是因为欧洲国家小才出现的吗
朱苏力在讲座中有这样一段话：
而且由于欧洲的政治现实——国家较小，因经济社会发展水准不同各国公民权利不完全相同，当越来越多的各国公民因种种原因跨越国家之边界，无法诉诸公民权要求他国保护，这就催生了对个人权利有一种更为普遍化的表达，这就是最早的“人权”概念。
看来，朱苏力认为欧洲国家由于国土较小，各国发展水准不同，为保护其在外国的本国公民的权利，所以才出现了人权概念。历史事实是这样吗？有一点儿国际法常识的人都知道，外国人的法律地位与人权的国际保护是两个不同的领域：保护本国公民在外国的权利属于外国人法律地位问题，是传统国际法上早已存在的制度，特别是19世纪以后，西方工业化国家为了保护本国在外投资者的利益，十分强调保护本国在外公民的权利，因此外国人的法律地位问题成了传统国际法上国家责任制度的主要内容。人权的国际保护第二次世界大战以后才全面进入国际法领域。
人权观念是近代以后首先在西方国家出现的。英国光荣革命后确立的法治为保障个人自由提供了最初的制度基础。英国思想家洛克将英国法治及其个人权利抽象为政治哲学上的普遍原理，因而是最早系统论述人权概念的思想家。[28]1776年英属北美殖民地在反对英国殖民统治的独立战争过程中制定出了6月12日《弗吉尼亚权利法案》、7月4日《独立宣言》等人类史上最早的人权法案和人权宣言。受北美权利法案影响，1789年8月26日法国大革命初期的国民制宪议会通过了《人和公民的权利宣言》。[29]因此，人权概念首先出现的地方并不都是“国家较小”的地方，更与保护本国在外国民无关。
事实上，普遍人权的概念得到包括西方国家在内的世界各国的广泛认可，是第二次世界大战以后的事情，其起因是战前和战争期间德、意、日法西斯主义和军国主义对内践踏人权对外侵略的历史教训，特别是纳粹德国对数百万犹太人的种族灭绝行为震撼了人类的良知，促使战后将尊重人权成为建立联合国的一个重要目的。人权保护不仅成为战后国际法中最重要的发展领域，越来越多的国家在国内法上对人权的尊重和保障也日益重视。因此，人权是人类文明高度发展的产物。战后，保障人权也丰富了法治的内容。
五、强调司法独立就会破坏中国法治建设吗
朱苏力在讲座中有一段特别引人注目的话：
还必须注意，在当下，至少有些国际势力并不希望中国强大和崛起，甚至希望中国分裂，想用西方的法治民主观来改革中国的政治法律结构。通过强调三权分立或片面强调司法独立来弱化党的领导，甚至排斥党的领导，其实是某些国际政治势力破坏中国社会主义建设和破坏中国法治建设的核心内容之一。对这一点，必须要有充分的警惕。
我实在不能理解为什么“片面”强调司法独立就会“弱化党的领导，甚至排斥党的领导”？难道强调司法独立还有“片面”和“全面”之分吗？难道包括宪法在内的中华人民共和国所有的法律不都是在中国共产党领导下制定的吗？难道中国现在还有反党的法律吗？难道法官遵循中国现行《宪法》第126条规定“依照法律规定独立行使审判权”就会产生反党的结果吗？
我更不能理解为什么强调司法独立怎么就成了“某些国际政治势力”“破坏中国法治建设的核心内容”？难道因为资本主义国家强调司法独立，所以中国自己就不能强调司法独立了吗？难道司法独立也有姓“资”姓“社”之分吗？实际上，就连社会主义理论的精神始祖卡尔·马克思对司法独立都有着非常肯定的态度。马克思明确指出：“法官除了法律就没有别的上司”（Der Richter hat keinen Vorgesetzten，als das Gesetz）。[30]难道在党章国宪上都表明信奉马克思主义的中国，法官还需要法律以外别的上司吗？难道中国的司法改革竟然要以反对强调司法独立为其特色吗？依我看，为了真正实现司法公正，在从制度上消除司法腐败和提高法官素质的过程中，确立司法独立应当是中国司法改革的基本目标。反对强调司法独立才会导致破坏中国的法治建设，更何况中国自身的法治建设本来就不是为了给外国人展示的。
这里，还有两个重要的相关概念需要加以澄清，因为朱苏力把三权分立与司法独立混为一谈很容易引起误解。这两个概念虽有联系，但并不是一回事。三权分立作为国家不同权力部门之间相互制衡的一种模式，在理论上由法国的孟德斯鸠提出，在实践中为美国等部分国家所采用。实际上，即使西方资本主义国家（包括最早确立法治的英国）在权力制衡方面也有着不同的模式，并不是都采用三权分立的模式。然而，司法独立则是任何确立法治的国家都应遵循的基本原则。所以，中国不应因拒绝接受某些国家的三权分立模式为理由而连司法独立这一法治基本原则也都加以拒斥了。
在现代国际社会，作为人权司法保护的前提——司法独立已经成为政治文明的标志之一。例如，“作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准”的1948年联合国《世界人权宣言》第10条规定：
人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。
1998年10月5日中国政府签署的1966年《公民及政治权利国际公约》第14条第1款也明确规定：
所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。……
显然，《世界人权宣言》和《公民及政治权利国际公约》都要求各国采取司法独立的制度，以保证每个人都能享有公正审判的权利。
司法独立是法治的核心内容之一，也是衡量一个国家是否确立法治的一个重要指针。在文明社会享受公正审判是每个人的基本权利。但没有司法独立就不可能有司法公正，这不仅是中外历史的普遍教训，也是文明社会的一个基本常识。中华人民共和国政府成立以来，在缺乏司法独立方面就有着很深刻的历史教训。例如，在：1957年中国共产党号召党外人士帮助党整风时，法学界、政治学界不少有识之士都由于主张司法独立或对以党代政、党政不分等现象提出批评而被划为反党“右派”分子，受到长期的政治迫害。[31]当时不要说对体制或领导人直接提出批评，仅仅因针对当时国家无法可依的状况而提出立法建议也被定为反党“右派言论”。[32]由于没有法治，相当数量的“右派”分子未经任何司法程序就丧失了人身自由，被强制劳动教养20年之久。[33]在司法界包括最高人民法院及最高人民检察院在内也有一大批坚持独立审判的法官及秉公执法的检察官被划为“右派分子”，受到批判和打击。反右运动之后，本来就不存在司法独立的中国司法走向了更加错误的方向。1958年在“大跃进”时期，司法机关在办理案件中，不再各司其职，各负其责，遵循法律程序，“公、检、法”机关一度合并为“政法公安部”，联合办案。仅仅推行两年的律师制度也被废除。1960年还取消了检察院。[34]又如，在“文化大革命”时期，从开始砸烂公、检、法到后来强调党的一元化领导，法院更不可能独立进行审判，因而出现了大量的冤假错案。在这10年中，各级法院共判处了刑事案件126万件，其中“反革命”案件28万件，普通刑事案件98万件。经过“文革”后复审，所谓“反革命”案件绝大部分都属于错判，普通刑事案件的10％也属于错判。[35]所有这些显然都是没有司法独立的情况下造成的惨痛的历史教训。
即使中国实行经济改革开放政策以来，因缺乏司法独立以及司法腐败引起的司法不公现象一直是广大民众极为不满的社会焦点问题，也是中国社会不稳定或不和谐的原因之一。例如，近年来针对政府的群体性事件越来越多，每年信访人次也数以千万计，其中相当多数都与政府滥用公权力的征地有关。据官方统计，由于这些年来各级地方政府与房地产商密切合作的“圈地”运动，已经产生了至少5000多万失去土地的（种地无田、上班无岗、低保无份）“三无”农民！[36]试想，假如中国各地都有独立公正的司法机关，并能为广大农民提供司法保护或司法补救，还会产生如此巨大数量的“三无”农民吗？因此，确立独立公正的司法体制对维护人权至关重要。2008年10月12日，中共中央十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出一些对惠农政策。[37]但是，如果没有独立公正的司法体制，再好的政策即使上升为法律也不能得到切实的实施。
作为一名中国的法学工作者应该很好地反思这些历史和现实的教训。文艺理论家王元化在晚年时就曾指出，中国学术界存在的主要通病就是在谈问题时常常脱离历史的教训，因而所谓的“学术性研究”也变成了戏论。[38]我以为作为中国的法学者，更需要的是常识和良知。
六、什么是“社会主义法治理念”
朱苏力讲座的主要篇幅是讲“社会主义法治理念”。对此，朱苏力有这样一段话：
社会主义法治理念是在中国社会主义建设和发展中，特别是在改革开放的经济、社会发展中，在当代中国政治和法治实践过程中逐渐形成与发展起来，是对中国法治建设的经验教训的一个初步总结。这一理念与中国，与社会主义，以及与法治分不开。
这段话是把对中国的法治建设的经验总结等同于“社会主义法治理念”。这也似乎等于说凡是当代中国的政治和法律实践都是社会主义法治实践。难道中国已成了社会主义的化身？朱苏力的这个论点不过是一种循环式的自己证明自己，也是“存在即合理”的黑格尔哲学的歪用。朱苏力在讲座反复多次强调社会主义或中国要走社会主义道路，但都没有对什么是“社会主义”做出解释。问题在于对“社会主义”这一概念都不清楚，为什么非要在法治之前冠以“社会主义”的名称呢？
朱苏力在讲座中间接引用了邓小平关于一部分先富起来以及共同富裕的话。[39]中国改革开放30年来，随着经济持续高速增长告别了过去平均主义式的普遍贫困和封闭的时代。与此同时，一部分人也确实先富起来。然而，中国还远远没有实现“共同富裕”，却成为世界上贫富两级分化最为严重的国家之一。中国社会各阶层贫富之间的巨大差别至少远远超过所有西方资本主义国家。因此，从“共同富裕”的角度来看，在中国社会主义还只是一种可望而不可即的美好理想。
1989年5月16日，邓小平在会见苏共中央总书记戈尔巴乔夫时坦诚地说道：“多年来，存在一个对马克思主义、社会主义的理解问题。……经过20多年的实践，回过头来看，双方都讲了许多空话。马克思去世以后一百多年，究竟发生了什么变化，在变化的条件下，如何认识和发展马克思主义，没有搞清楚。”[40]既然对马克思主义都没有搞清楚，自然对什么是社会主义也不会搞得很清楚了。
过去中国主要受苏联模式影响，误以为社会主义就是中央集权基础上的指令性计划经济、实际上蜕变为官有制的国有制、普遍低工资的按劳分配、一党制领导等那一套原则和制度。但是这些曾被认为正统的原则和制度，除了维持党的领导之外，其它都被中国近年来的实践部分地或全部地否定了。例如，中国在计划经济没有取消的情况下也引入了有中国特色的市场经济体制。据财经方面媒体报导，从2008年以后的几年之内，中国以国有企业为主的上市公司有约10万亿元的内部股被陆续解禁，将以现金的形式流入少数人的腰包。[41]这是在任何时代的资本主义国家都无法想象的掠夺现象！由于中国缺乏对权力的有效制约，早已变成社会主人的“社会公仆”们滥用职权、享受特权以及腐败程度也远远超过所有西方资本主义国家的政府官员。根据总部设在柏林的国际透明组织（Transparency International）历年的年度报告，中国在廉洁程度上排行榜上始终明显地落在西方资本主义国家后面。[42]所以，若从公平正义的角度来判断，大概谁都说不清楚究竟什么才是社会主义了。难怪历经百年沧桑的103岁的学者周有光这样写道：“社会主义没有公认定义。谁是社会主义国家，只能以‘自称’来认定，不管别国是否同意。”[43]
由此可见，在朱苏力的讲座中，所谓“社会主义法治理念”本身就是一个缺少明确定义的概念。难怪朱苏力在讲“社会主义法治理念”时也只能对“社会主义”继续说着空话。
关于中国法治实践的经验教训，朱苏力提到的几条总结更像一篇政治报告：即第一是“必须依法治国”；第二是“必须执政为民”；第三是“必须公平正义”；第四是“要求法治服务大局”；第五是“必须坚持党的领导”。如果这几条是由中国执政党领导人从政治的角度提出来的，那是容易理解的。但朱苏力却试图从法学的角度加以诠释，那就难以解答以下这些问题。
就中国而言，虽然改革开放以后提出“依法治国”（rule by law）相对于无法可依、有法不依以及以言代法是一个历史进步，但毕竟与国际社会公认的法治（rule of law）有重要的区别。“执政为民”不是法学用语，而是政治领导人的主张或承诺，与民主还有明显的差距。至于“公平正义”的概念早在两千多年前就被古希腊哲学家们所提出，此后长期为西方哲学、法学、伦理学以及神学上的议论主题。所以公平正义并非社会主义特有的理念，实际上在中国也只是在贫富差距越来越悬殊的最近才得到强调。朱苏力还以“居港权”这一未必恰当的例子来解释“顾全大局”，即司法判决在一定情况下应让位于政策或政治的考虑。[44]至于“坚持党的领导”，按照朱苏力的逻辑却得出不能“片面”强调司法独立的奇怪结论。
总之，说来说去，朱苏力根本就没有对“社会主义法治理念”说清楚，正因如此，朱苏力也难以对他的讲座主题“社会主义法治理念”与“资本主义法治思想”之间的区别讲清楚。下面，就让我们看看朱苏力是如何对法治的所谓两种理念进行区别的，他这样说道：
社会主义法治理念和资本主义法治理念有历史的继承，但也有一些重大、根本的差别。重大差别的形成，并非简单的是法律思想、文化传统不同，甚至也不完全因为社会制度或意识形态不同，因为社会主义法治仍然借鉴了也可以借鉴资本主义法治的某些经验；归根结底，从历史唯物主义的观点来看，根本区别在于不同的法治实践回答的是不同时代不同国家的法治根本问题不完全相同，有些甚至有重大分歧。
本来，从历史发展的角度来看社会主义应是一种区别于资本主义的社会制度和意识形态，但朱苏力却认为“社会主义法治理念”与“资本主义法治理念”之间的重大差别“不完全因为社会制度或意识形态不同”，这就充分暴露了朱苏力的命题本身就是一个伪命题，因为朱苏力已从根本上否定了自己提出区别两个理念的基本前提。可见，朱苏力所强调的“社会主义法治理念”与“资本主义法治理念”之间的区别完全是机会主义的，且带有明显的政治动机。
那么，“社会主义法治理念”与“资本主义法治理念”之间的根本区别究竟在哪儿呢？按照朱苏力的说法：“根本区别在于不同的法治实践回答的是不同时代不同国家的法治根本问题不完全相同”。对这句话的含义，也许只有朱苏力自己才能读懂。
七、作为国际社会共识的法治（rule of law）姓“资”还是姓“社”
作为人类历史上第一个世界人权宣言的1948年联合国《世界人权宣言》“序言”庄严地宣布：
鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护。
显然，全世界几乎所有国家都接受的《世界人权宣言》在这里所提到的，是指作为国际社会共识的法治（rule of law），既不姓“资”也不姓“社”。
作为人类文明发展成果和国际社会共识的法治理念的内容主要包括：在法律制度上对国家或其政府以及一切公权力进行限制和监督，任何掌握公权力的机关、组织和官员都必须严格遵守法律、不得享有超越法律的特权，对严重违法的官员无论职务多高都可追究司法责任；未经法律程序不得剥夺任何人的自由；任何人在其权利受到侵害后都有权寻求司法补救及其它方式的补救；司法独立以及律师自治，等等。
与此同时，真正的法治还必须是良法之治，而判断是良法还是恶法的标准就在于是法律是保障个人自由还是压制个人自由。压制自由的法律尽管有法律的形式，但实质上是违反法治精神的。对此，卡尔·马克思曾明确指出：“法（Recht）是自由的肯定存在”。而压制自由的“书报检查制度正如奴隶制一样，即使它千百次地作为法律（Gesetz）而存在，也永远不能成为合法的。”[45]
上述这些关于法治的共识不仅可从由各国法学家、法官和律师组成的国际法学家委员会（International Commission of Jurists）的1955年《雅典决议》和1959年《德里宣言》[46]以及从国际律师协会、泛美律师协会、泛太平洋律师协会、美国律师协会、国际工会联合会等组织于2007年发起的“世界正义工程”（the World Justice Project）里找到依据，[47]而且还可以从联合国文件中找到依据。例如，2002年联合国人权事务委员会增进和保护人权小组委员会的文件就对法治作了明确的解释：法治的主要特征是利用法律限制和控制权力的使用，以保障自由。为此，法治要求至少从三个方面来限制国家权力：第一是物质限制，涉及尊重和保障基本自由和人权；第二是职能限制，采用分权形式；第三是时间限制，其表现形式为人民的意志通过自由和公正的选举来定期重新表达。[48]第二次世界大战以后，作为国际共识的法治理念通过一系列国际人权条约特别是世界上绝大多数国家都已批准的1966年《公民权利和政治权利国际公约》进一步详细地体现出来。因此，作为国际社会共识的法治不应该有姓“社”姓“资”的问题。否则中国为什么还签署并积极准备批准《公民权利和政治权利国际公约》呢？
2008年2月2日中国政府首次发表的《中国的法治建设》（白皮书）也明确承认：“法治是政治文明发展到一定历史阶段的标志，凝结着人类智慧，为各国人民所向往和追求。”
八、依法治国（rule by law）与法治（rule of law）是同一概念吗
在当今中国的语境中，依法治国与法治几乎是混用的。因为在现代汉语中“法治”一词既有依法治国或依法治理（rule by law）的含义，也有法的统治或法治（rule of law）的含义。然而，从中外历史的角度来看，依法治国与法治是有着根本区别的。
中国自秦始皇统一中国以来两千多年的传统历史是一部专制的历史，皇权至上而不受法律约束，辅弼皇权的官僚统治阶层也拥有任意欺压人民的各种特权，作为被统治的大多数人从无个人自由和权利可言。中国先秦时期出现的儒家提倡“人治”、“德治”而毫无法治理念，而法家提倡的“法治”是指君主根据法律治理国家。[49]其中作为法家的集大成者韩非所说的“法治”更是为专制君主精心设计的以严刑峻法和阴谋权术来驾驭臣民的治术。[50]韩非所谓“法治”可以说是典型的君主专制的代名词。不仅如此，韩非还提倡文化专制主义和反智主义。熊十力指出：“韩非之说用于吕政（秦始皇赢政），流毒甚远”，所以“秦以后，中国遂无学术、无思想。”[51]
在中国历史上，一些专制君主也曾表现出重视依法治国的姿态。其中最典型的莫如明朝开国皇帝朱元璋。吴元年（1367年）朱元璋亲自主持起草律令（后来编成《大明律》）。朱元璋担忧小民不能周知，为了普法，命大理卿取与民间有关的律令，类聚成编，通俗解释其义并向各郡县颁布了名曰《律令直解》的小册子。同时朱元璋还多次表示凡有大案，他将亲自审讯。[52]然而，我们并不能由此得出中国明朝就确立了法治（rule of law）的结论。相反，集立法、司法、军事、行政等大权于一身的明朝皇帝不仅是权力完全不受法律约束的专制君主，也是法律的化身。
中国古代的法家强调严刑峻法的“法治”，儒家则推崇道德教化的“德治”和偏重于德化者本身的“人治”，并将维护贵贱、尊卑、长幼、亲疏等社会差异的“礼”注入于法律之中——“以礼人法”。由于在政治上儒家和法家都把为君主治理国家献计献策为其目的，因而如瞿同祖所指出的那样：“儒法两家思想上的冲突已非绝对的，在礼治德治为主，法治为辅的原则之下，礼治、德治与法治的思想且趋于折衷调和。”[53]所以，自西汉“独尊儒术”后，中国历史上形成了统治者内“法”外“儒”的法律传统。事实上，无论是法家的“法治”还是儒家的人治（德治、礼治）都共同起到了维护中国历代王朝的社会秩序和皇权专制统治的历史作用，都是前近代的统治手段。
比较一下中西方历史也可以看出中国古代的依法（主要是刑法）治国与宪法意义上的法治（rule of law）有着本质的不同。在西方国家历史上专制与法治的区别明确地体现为：在专制国家国王是法律，在法治国家法律是国王。[54]而在中国自秦汉直至清末两千多年的皇权专制历史上，[55]皇帝的意志就是最高法律。虽然在中国历史上也曾有过个别人士如明末清初的黄宗羲对君主专制提出过批判，[56]但从未有过类似英格兰1215年《大宪章》（Magna Carta）那样的限制君主大权的法律文件。中国先秦时期法家所提倡的依法治国是为了君主施政而抑制贵族之专横，[57]英格兰1215年《大宪章》则是封建贵族抑制君主权力的产物。因此，中国法家所提倡的依法治国意义上的“法治”仅仅是相对于儒家的人治（德治、礼治）而言的，而在英国历史上出现的法治（rule of law）原则不仅是人治的对立物，更是君主专制的对立物。中国历史上的依法治国始终着眼于专制君主如何运用法律手段治理或统治臣民，而英国首先确立的法治（rule of law）原则却着眼于如何用法律制度限制君主及其政府的权力并保障个人的自由。此外，本文前面提到的19世纪末德国以及纳粹德国时期的历史教训也清楚地表明了“依法律统治”（Regierung nach Gesetzen）与法治有着本质的区别。因此，以法治国（rule by law）与法治（rule of law）是两个完全不同的法律概念。
我们不得不承认，法治（rule of law）、人权、民主等概念都不是在中国土生土长而是近代以后从国外传进来的。然而，由于中国专制主义传统根深蒂固，所以正如鲁迅所说：“每一新制度，新学术，新名词传人中国，便如落在黑色染缸，立刻乌黑一团，化为济私助焰之具。”[58]并非为法学专家的李慎之也写道：“‘民主’一辞，明明是外来的，到了中国变成了‘为民做主’，也明明是rule of law的翻译，但是没过多久，变成了‘依法治国’的，变成了rule by law了。中国意识形态的惰性或惯性简直是攻无不克，战无不胜。”[59]正因如此，直到现在中国还有许多法学专家对依法治国（rule by law）与法治（rule of law）之间的常识性区别也没有搞清楚。
顺便提一下，在中国的历史以及汉语中，有些现代常用词汇如“权利”和“法治”在古代也有过，但同一词汇的古今含义在性质上是完全不同的。根据商务印书馆出版的《辞源》，“权利”一词在中国古代是指“权势及货财”，显然与现代用语中的权利完全不可同日而语。“法治”一词在中国古代是指君主“根据法律治理国家”即依法治国（rule by law），这与英国封建时代以限制君主权力为主要特征的法治（rule of law）含义也显然不同。然而，当rule of law的概念近代传人中国以后，人们仍沿用“法治”一词来翻译而没有另造新词汇。[60]而且，在中国特定的政治和文化环境中，如前引李慎之所言，传人中国的法治（rule of law）也蜕变为依法治国（rule by law）了。难怪至今中国法学界在议论法治时仍然存在着用语及其含义上的混乱。[61]我希望今后有一天在中国人的语境中，人们能像使用权利一词那样使用法治一词。[62]
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