权利位阶、权利平等抑或权利边界——以权利冲突的解决为视角

关键词: 权利位阶/权利平等/权利边界

内容提要: 本文对目前法学界在研究权利冲突的解决时，学者们主张的权利位阶论、权利平等论进行了简单的梳理，并提出了自己的观点：解决权利冲突实际上是重新界定权利之间的关系，重新厘定权利的边界和范围。
 
 
      在解决权利冲突是时候，如何理解权利之间的关系是一个很重要的问题，在目前研究如何解决权利冲突的论文里，很多都主张权利是有位阶的，并且通过权利的位阶来解决权利之间可能发生的冲突。虽然也有学者主张权利是平等的，权利之间不存在位阶，应当平等保护，但持这种观点的学者在人数上处于劣势地位。本文试图在对以上两种观点梳理的基础上，提出自己的观点——解决权利冲突实际上是重新界定权利之间的关系，重新厘定权利的边界和范围，因此权利和权利之间的关系并非是位阶或者价值上的平等，而是他们有各自的范围和边界。
      一、权利位阶论
      （一）朱苏力先生的观点
      在解决权利冲突的时候，很多学者主张权利位阶的观点。其中比较著名的有朱苏力先生，他在《<秋菊打官司>案、丘氏鼠药案和言论自由》一文中认为言论自由比肖像权、名誉权更为重要，主张言论自由应当优先配置。
      他对《秋菊打官司》案中法学界和法律界不少人出于保护肖像权、名誉权等公民权利、出于保护弱者的角度来为“贾桂花”案“讨个说法”的做法提出了批评，认为虽然为公民权利的保障和发展的努力和热情应该肯定和褒奖，但在热诚或极力推进和保护另一种权利的时候，必须看到是否会不留心地削弱了另一种同样应当重视和保护的权利，不为某个人独占的公民权利，如言论自由权；并认为“保护弱者”这一命题有法律制度上的局限性，必须有所制约。[1]
      （二）林来梵和张卓明先生的观点
      林来梵和张卓明先生在《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透视》一文中，对刘作翔先生提出的权利的平等保护主张进行了反驳，认为这个主张无论从纯粹的法学理论上还是实定法的实际运作上来看，都是一种独特臆想。[2]“调整各种权利的冲突往往涉及对权利的价值评价，而这种价值评价的出发点和结果均显示权利类型之间的非等值性。”[3]“如美国法哲学家E博登海默所指出的那样，法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，而‘这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现’。德国的利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认，法律的目的就在于‘以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须做一定程度退让的方式’来规整个人和团体之间的被类型化的利益冲突。”[4]“在权利的体系中，权利位阶的存在基本上是一个不争的事实。”[5]他们同意朱苏力先生言论自由权具有优越地位的观点，认为这并非美国所独有，在其他西方宪政国家亦是如此。
      在他们看来，刘作翔先生之所以犯这个错误，是因为刘作翔先生从权利主体资格平等中推出权利类型平等，没有严格区分权利主体和权利类型，其论述中隐含着这样的观点：权利位阶地位不是独立于权利主体的地位，而是由后者决定或受其影响。[6]他们认为，“事实上，权利位阶地位主要是由权利自身的价值等因素所决定的，而且权利价值也不是由权利主体（具体的人）的地位决定的。”“权利主体与权利类型二者是截然不同的两个问题。”“权利主体之间的平等即任何人的权利主体资格的平等，这具有相对确定的、具体的规范性内涵，其中包括：（1）相同的权利和义务，各主体之间均平等地享有或承担；（2）一方享有权利，他方即承担相应的义务。”与此不同，“权利类型之间则存在一定的位阶关系，它们之间可能因其价值的高低而处于不平等地位。这种不平等并未违反主体资格平等原则”。[7]
      同时，他们指出，如果我们承认权利类型之间的平等，那么权利冲突的解决就可能遇到困难，甚至完全不可能，或者无法再个案中实现正义。[8]
      当然，他们也认为权利位阶存在非整体确定性，“因为权利位阶在一定范围内有着部分不确定性，这是由于法律价值的位阶秩序具有一定的流动性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定，为此导致权利体系的内部结构非常复杂，许多权利因其价值地位的非确定性而处于相应的不确定位阶之上，往往需要通过个案来把握，而且在一些复杂的案件中，即使是那些较具有确定性的权利，为解决它们之间的冲突，也需要在个案中进行具体的考量。”[9]
      （三）李友根先生的观点
      李友根先生在其《权利冲突的解决模式初论》一文中，列举了7种权利冲突的解决模式：增加利益资源、设定义务限制、确立权利位阶性、确定权利先后性、权利交易、程序的引入、拒绝解决的模式（包括维持现状、不予解决两种子模式）。
      因本文讨论权利位阶理论，因此主要对李根友先生提出的“确立权利位阶性”进行讨论。
李友根先生认为，不同权利之间的位阶关系是确定存在的，这种位阶关系不仅存在于具体的、现实的权利冲突中，也存在于法律规定的权利体系中。
      他以我国《破产法（实行）》第37条规定为例对债权之间的位阶关系进行了说明。[10]
该条规定：破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。破产财产不足清偿同意顺序的清偿要求的，按照比例分配。
      同时，他以王利明教授、梁慧星教授主持起草的《物权法草案建议稿》为了对物权和债权之间的位阶关系进行了说明。[11]王利明教授的建议稿的第7条规定：“在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先，但法律另有规定的除外。具有物权性质的权利优先于具有债权性质的权利。”梁慧星教授的建议稿第8条规定：“一物之上既有物权又有债权时，物权优先。但法律另有规定的除外。”
      他将权利位阶的决定因素总结为：特定场合中利益与权利的重要性比较、利益主体的优先性、利益与权利的受侵害的可能性。并为确定权利的位阶确定了一些原则：考虑权利的基本性质与目的，考虑社会政策目标，低位阶权利的充分救济，充分重视个案中的具体因素。[12]
      与其他主张权利位阶性的学者不同，李友根先生对在权利的位阶性和权利的先后性进行了区分，他认为，权利的位阶性往往适用于不同类型的权利之间，而权利的先后性往往适用于同一种权利（或性质基本接近的权利），同时权利位阶性的决定因素往往是权利及其利益的实质性因素，如权利的目的、作用等，而权利先后先的决定因素仅仅是程序性的因素，即权利取得的时间。[13]
      （四）其他学者的观点
      张平华先生长期致力于权利冲突的研究，他在《权利位阶论——关于权利冲突化解机制的冲突探讨》一文中，主张权利位阶论的观点，并对如何确定权利的位阶进行了详细的讨论。
      张平华先生认为，[14]权利位阶是法律世界的客观现象，反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系。权利位阶的实质是权利效力位阶或价值位阶。其反应了权利间的实质不平等。权利位阶的语言形式为：“……（甲权利）优先于……（乙权利）。
      同时，他认为，权利位阶具有规范性格，体现了分配正义的排序法，它是法律规范而不是法律解释技术，不是法律的位阶。
      除此之外，马岭在《权利冲突与权利位阶》一文中也持权利位阶的立场，认为权利既然存在冲突就需要解决这些冲突，而权利冲突的重要解决方式就是确定权利位阶。[15]
      刘国利、谭正在《人文主义法学视野下的解决权利冲突原则》一文中也承认存在权利位阶原则，人的需要的层次性决定了权利位阶在一定范围内存在，同时认为权利位阶原则、权利平衡原则、最大利益原则、保护弱者原则、权利克制原则各有其使用范围，应考虑不同情况选择使用不同的原则。[16]
      二、权利平等论
      相对于持有权利位阶观点的学者而言，主张权利平等的学者在人数上处于劣势。
      （一）关今华先生的观点
      针对朱苏力先生在《<秋菊打官司案>、丘氏鼠药案和言论自由》一文中的观点，关今华先生在《权利冲突的制约、均衡和言论自由的优先配置质疑》一文中，对朱苏力先生的观点提出了质疑，持权利均衡的观点。
      他认为，权利均衡的依据来自法定权利在各种层面上的平等性和相互性之间的制约性。言论自由权和人身权都是受法律保护的基本权利，他们在同一层面或不同层面上是完全平等的。出现权利和利益保护上的冲突，可以进行协调、平衡，各有所得，各有所失，不能以权利高于利益而抗拒均衡。权利均衡可以限制行驶言论自由权时所产生的极端化现象，它是处理权利冲突的最佳选择。[17]
同时，他举例说明了在美国言论自由也不是绝对的，也要受到各种条件的限制。德国法院在司法实践中依据宪法创设一般人格权，并主张人格权作为私权应优先于言论自由的保护。[18]
      （二）刘作翔先生的观点
      刘作翔先生在其《权利冲突的几个理论问题》一文中对权利能否得到平等保护的问题进行了探讨，对朱苏力先生的观点进行了质疑。[19]
      首先，不能以法律的效力等级决定权利的大小。他认为，“虽然权利体系来自于法律体系，但权利体系不等于法律体系。任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系，但权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利类型之间应是平等的。……我们就不好笼统地说，哪种权利优先于哪种权利。我们很难说基本权利就重于普通法权利，言论自由就重于名誉权；我们也很难说实体权就重于诉讼权。”
      其次，不能用权利的社会作用和社会意义来决定权利本身的地位。他认为，有些权利，如言论自由，引伸出的社会意义可能相对于一些个体性的权利如隐私权、名誉权、肖像权要大一些，但它们同样不能成为不平等的理由。第一，社会作用一说是不是成立值得思考。认为言论自由重要的学者，大多强调了言论自由的政治权利属性，而忽略了它同时也是一种个人权利和个体权利，因为任何一种权利从行驶方式上看，都是一种“私“的权利。同时，强调言论自由重要的学者，在一般意义上也承认和强调法律平等第保护一切公民的权利，但在涉及到具体案件或具体权利类型的时候，则忽略了作为权利主体与作为社会角色的区别。第二，在具体的权利冲突的事例或者个案中，权利主体都是很具体的，如果我们赋予某种所谓社会意义大的权利由于另一种权利，我们就等于赋予了该权利主体以特权地位，这实际上否认了权利主体平等，违背了法律面前人人平等的法制原则和精神。从表面上看是赋予了一种权利种类的优势地位，实质上是赋予了一种权利主体的优势地位。
      三、权利边界论
      与以上学者的观点不同，本文认为，权利冲突是由于法律未对冲突着的权利之间的关系、权利的边界和范围界定清晰而产生的，解决权利冲突实际上是重新界定发生冲突的权利之间的关系，重新厘定发生冲突的权利的边界和范围。而权利位阶论和权利平等论都没有有效地说明解决权利冲突的实质。
      那么权利是否存在位阶呢？笔者认为，权利一词表达的是某种价值和追求价值的行为在法律上的正当性，权利位阶只是是权利体系所可能表达的价值秩序的不适当的替代词。
      权利存在位阶意味着一个上位权利的存在完全取消了与上位权利冲突的下位权利的存在和效力。如依据法律位阶理论，与上位法冲突的下位法无效。但实际上并非如此，言论自由作为宪法权利并不取消名誉权、隐私权的存在，相反言论自由之行使不能侵害他人的名誉权、隐私权。当法律中，言论自由和名誉权、隐私权存在冲突的时候，采取的方法是重新确定二者的边界和范围，而不是一方取消另一方的存在。在法律意义上，解决权利冲突就是尽可能地明确相互冲突的权利的边界和范围，使二者在法律上不再冲突。
      实际上，权利一词是对人们追求的价值及其行为符合价值秩序的一种表达，人们在追求价值的时候，其追求的价值和实现价值的行为是符合价值秩序的，那么其行为就是“正当的”。各种不同价值之关系和秩序构成了权利的范围和边界，权利的范围是（法律所表达和要实现的价值秩序中的）“正当性”的范围，权利的边界是“正当性”的边界。权利冲突是法律没有厘清这些价值之间的关系导致的，那么解决权利冲突就是在法律上重新厘清冲突的权利各自所要实现的价值之关系，重新规定“正当性”的范围和边界。
      因此，权利作为法律上的“正当性”并无等级，只存在范围和边界。只有具有价值秩序的价值之间才可能有等级和秩序，并且也并非所有的价值都处在等级关系中，并非上位的价值永远优先于下位的价值。生命的价值优先于财产价值，也并不意味着一个因饥饿而濒临死亡的人可以去盗窃。公共利益也并非永远高于和优先于个人利益，如不能因公共利益需要而杀死无辜之人。因公共利益需要征收土地、房屋的也需要给予合理的甚至充分的补偿。言论自由在现代社会有着重要的价值，也并不意味着说话的人可以造谣、侮辱和诽谤。因此不能说生命权高于财产权，因公共利益需要可以在不补偿或者仅少量补偿的情况下征收别人的土地，拆除别人的房屋。这些都是现代法律已经确立的规则。同样，有担保的债权优先于无担保的债权受偿，也并不意味着无担保的债权不是债权，之所以产生担保物权并在法律加以规定，就是在解决债权冲突之情形何者优先受偿的问题，债权在价值上并无位阶。
我在《权利冲突论》一文中指出：当遇到两个权利相互冲突的情况时，我们的思维通常会考虑、比较这两个权利的性质，看是否有优先考虑的性质，也就是说一个权利在性质上是否优先于另一个权利。但这里说一个权利优先于另一个权利是在权利的边界重新划定之前和划定之中所必须采取的一种策略，一旦划定之后就是权利的边界问题，而不再是一个权利优先于另一个权利的问题。在权利的边界重新划定之前，不采取这个策略就不能解决权利冲突。[20]
      所以，在《权利冲突论》一文中，我指出，[21]我们应该考虑如果确定一个权利优先于另一个权利会带来什么样的后果。因为一个权利优先于另一个权利并不是说绝对的优先，还要考虑优先到什么样的程度。在文中，我指出了下面几种我们必须考虑的情况：1、对相对权利的损害程度。一个权利优先于另一个权利不能超出可容忍的限度。2、是否存在替代机会的可能性。确定一个权利优先于另一个权利，还要考虑假定的优先的权利和另一个权利是否存在替代机会。假如后一个非优先的权利存在可替代的机会，那么这种假定就是合理的。但如果后一个非优先的权利没有合理的可替代的机会， 而前一个假定优先的权利存在可替代的机会，那么这种假定就是不合理的。3、对相关法益的损害程度。此处的法益指缺乏相对的权利人的法律所保护的利益。我们还应该考虑确定相互冲突的两个权利何者优先是否会损害相关的法益。例如法律规定公民有言论自由的权利，但不能在电影院高呼失火了，因为假如此时确定言论自由优先，那么就会损害法律所保护的相关公益。除此之外，有时候冲突的权利也并非是何者优先的问题，如果在相互冲突的权利所要实现的价值之间无法确定何者优先，权利旨在实现的价值在价值秩序中并非等级关系而是相互平等的，如共有权，无担保之普通债权。
      由于当时的思考尚不充分，说的还并不到位。实际上，说“某某权利优先于某某权利”，只是为表述的简洁所采取的表达策略和修辞策略，这一表达方式真正要表述的是该权利所表达和要实现的价值对另权利所表达和要实现的价值具有（在法律所确定的价值秩序中的）价值上的优先性。为表述的简洁采取这种表达和修辞策略，还体现在我们常常用“权利”一词来指代具有正当性价值的东西和事物，用“权利”一词直接指代正当的利益，当然这里所说的正当性是在法律所表达的价值秩序中的正当性。因此，权利之间的优先性表达的是价值的优先性、价值的位阶，并非“正当性”之间的优先性和位阶，实际上，表达和要实现“正当性”价值的权利之间并不真地存在优先性和位阶。由于法律没有把权利之间的关系、权利的边界和范围界定清楚，所以可能会在权利之间产生冲突，这种冲突是法律所确定的“正当性”之间的冲突，正因为这种冲突是“正当性”之间的冲突，所以才在权利实现的过程中发生矛盾，导致不确定的状态，这样权利冲突就区别于“侵权”、“违约”、“越权”等情形。
      就目前学者对权利冲突的讨论看，持有权利位阶观点的学者，在讨论的时候也都往往说的是权利所旨在实现的利益和价值的之间的位阶，并非是法律所确定的“正当性（也即权利）”之间的位阶。这样，权利位阶理论就存在一个学者们可能意识不到的逻辑论证的缺陷，一个不合理的转换：将权利所旨在实现的“价值的”位阶转换成价值所赖以实现的“权利的”位阶。