完善软法机制，推进社会公共治理创新

　　至于在决定解纷型模式中，软法似乎没有作用的空间。其实不然，软法在决定解纷型模式中的作用虽然远不及合意解纷型模式中软法的作用，但也绝不是全然无作用。棚濑孝雄将决定解纷型模式分为四种类型：“第一种类型是把决定委诸于偶然的情况或者非人力所能控制的自然现象的场面。以抽签来决胜负，或者把手放进开水看有无烫伤来决定是非曲直等方法”；“第二种类型是第三者根据纠纷中各方实质上的是非曲直而作出决定的所谓‘实质的决定过程’。这种过程中作为决定基准的是包括当事人在内的社会成员一般接受的实质性道德准则及正义感”；“第三种类型是在与过去相类似的情况下，作出的决定也以过去的决定为样板的所谓‘先例的决定过程’。当然，在所有的细节上都与过去的纠纷完全相同的纠纷并不存在。因此，为了从过去的事例中找出解决眼前纠纷的决定基准，就不可避免地要进行关于什么是‘类似情况’的判断”；“第四种类型是与随意的决定过程截然不同的‘法的决定过程’。在这种类型中，先于决定本身而存在的一般性规则以‘有事实A则必须作出决定B’的形式被给定”。[27]在以上四种类型的决定解纷型模式中，第一种类型显然既没有硬法作用的空间，也没有软法作用的空间，其裁决完全不受人们理性的支配；第四种类型则基本属于硬法模式，其裁决完全根据国家制定法作出；而第二和第三种类型基本属于软法模式，其裁决根据公平正义的一般原则和既往先例、判例作出。 
　　棚濑孝雄分析的纠纷解决机制的情况（除决定解纷型模式中的第一种类型外）大体也适用于我国。在我国当下社会公共治理创新的条件下，合意解纷型模式和决定解纷型模式中的第二、三种类型得到了较为迅速的发展，软法在解决我国现阶段社会纠纷中发挥着越来越重要的作用。这种软法或软硬法结合的模式的发展和作用主要表现在以下三个方面： 
　　其一，和解与调解的解纷方式在整个解纷机制中具有越来越重要的地位和作用。相对于司法判决、行政复议和准司法的仲裁，以和解与调解方式解纷的主要优势是：程序简便、快捷、廉价，解纷的依据、标准适用宽泛、灵活，以化解双方当事人争议为原则。中国政法大学何兵教授在比较调解与诉讼解决纠纷各自的优劣时指出，“诉讼解决纠纷自有其制度优势，司法严格的程序规则被用来保证判决的公正和权威性，然而司法的劣势也由此产生。司法讲究程序和从容，程序的特点是照章办事，死板、僵化，有时不近人情。司法如过于因情而异，则法律将被扭曲。一起纠纷通过诉讼程序，没有一年半载很难定案，一场官司缠上三年五载早已不是新闻，诉讼令人头痛，此是一个原因。此外，诉讼是一种正式解决，其特点时常表现为一刀两断，缺乏柔和性。判决虽从表面上断绝了纠纷，往往又埋下了新的纠纷种子，一有机会，就会烽火重燃。同样是一起纠纷，如果是私了，它可以是这样：上午发生纠纷，中午热心肠的邻居就可能出面调处，晚间，干戈也许已化为玉帛。民间调解的价值在于能够迅速解决矛盾，而且由于双方未撕破‘面皮’，正常的邻里关系或商业关系得以维系。[28]很显然，和解、调解之所以能够有效地解决纠纷，不在于其没有规则，而在于其不适用硬的规则而适用软的、柔性的规则。近年来，我国司法机关办案越来越重视和解、调解的作用，法院和解、调解结案率在民事诉讼中甚至超过判决结案率。2010年6月27日，最高人民法院发布《进一步贯彻调解优先、调判结合工作原则的若干意见》，要求“各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值，切实转变重裁判、轻调解的观念，把调解作为处理案件的首要选择，自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷”。很显然，调解与裁判比较，其适用的主要是软法而非硬法。 
　　其二，法官和行政执法者越来越多地通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现。无论是法官还是行政执法者，其裁判案件和解决争议都必须严格依法，但严格依法不是机械适法，不是把法律当做僵化的教条适用，而是创造性地解释法律和适用法律，以最大限度保障法律目的的实现。卡多佐法官指出，“无论是由这个或那个部门，无论是通过成文法还是判决建立起来的规则，不管它多么确定，如果在公正的审判后发现它的作用与法律所服务的目的之取得不一致，那就必须予以修正。这种修正是一项精细的工作，不能由粗心冒失的人来承担，以免过分牺牲确定性和秩序，但也不能因胆怯或懒散而逃避这项工作”。“法律是社会机体的架构，如果有大量受过良好教育，自由而富有创造力的思想家能够根据我们现代的历史学、政治学和心理学知识，致力于追问什么是法律的目的，通过何种途径能够达到这些目的，这会给人类关系的改进带来莫大的好处”。[29]当然，卡多佐法官这样说不是鼓励法官和行政执法者任意解释法律和修正法律，而是要求法官和行政执法者根据法律的目的解释法律和适用法律，在必要时，修正法律中某些背离法律目的的具体规定，以缓和某些法律（硬法）条文的僵化和可能导致的不公正。近年来，随着我国法官和行政执法者素质的不断提高，他们越来越熟练地掌握了法律解释和法律适用的技巧，在硬法不可避免地存在某些漏洞的情况下，他们能较好地运用软法补充硬法的漏洞，以保证法律目的的实现。 
　　其三，法官和行政执法者越来越多地通过运用法律的一般原则规范自己的司法和行政裁量行为。无论是司法还是行政处理的纠纷，其裁决的明确实体法律根据（硬法）往往是有限的，立法者通常会留给法官和行政执法者广泛的裁量余地。立法赋予法官和行政执法者解决纠纷以广泛的裁量权，一方面有利于司法判决和行政裁决兼顾法的普遍性与法的适用的特殊性的统一，保障法律适用的平等与个案公正的平衡，另一方面有利于调动法官和行政执法者的积极性、创造性，能动地运用自己的法治理念、法律知识和智慧，有效地解决当事人之间的争议，消除社会冲突，构建和谐的法律秩序。然而，法官和行政执法者应怎样行使立法赋予他们的裁量权，才能保障立法设定司法、执法相应裁量权的初衷和目的而避免其被滥用呢？对此，笔者曾进行专门探讨并撰写论文，提出六项规制措施保障行政裁量权的正当行使。[30]从整体上说，这六项规制措施同样也适用于对司法和行政裁决纠纷裁量权的规范和控制，特别是法律一般原则，对裁决纠纷裁量权行为的适用更具有必要性和重要意义。在双方当事人就某一法律问题争执不下，而法律对该问题又没有明确具体规定的情况下，法官和行政执法者怎么办，除非将案件推出去了事，其处理，无论是调是裁，都必须适用法的一般原则，如行政法中的比例原则、信赖保护原则、越权无效原则、平等和反歧视原则、正当法律程序原则等，以及民法中平等原则、自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则、遵守公序良俗原则等。这些原则可以说都属于软法的范畴，其对于公正法秩序的建构、维系和保障，几乎具有与硬法相同的意义。 
　　以上软法或软硬法结合的解纷机制模式：注重和解、调解在解纷中的作用、通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现、运用法律的一般原则规范司法和行政裁量行为，虽然不能说是我国目前解决纠纷机制创新的唯一形式，但无疑是这种机制创新的重要形式。在未来进一步推进解决纠纷机制创新的过程中，我们无疑应该更加注重这种软法或软硬法结合的解纷机制模式的建构和完善。 

　　【注释】 
　　[2] 参见Rene Seerden, Frits Stroink， Administrative Law of the European Union , its Member States and the United States—A Comparative Analysis. p.273。 
　　[3] 关于法律（包括硬法与软法）的起源和生长、法律的普适性与特殊性、法律的静（稳定性）与动（发展和变动性），美国原最高法院法官卡多佐指出，“我们今天的法律面临着双重的需要，一是需要重新表述，它将为那些杂乱无章的判例带来确定性和条理化，这是法律科学的任务。二是需要一种哲学，它能够调和稳定与进步这两种相互冲突的要求，并提供一种生长的原则”。“法律必须稳定，但不能一成不变。我们每每在这一点上陷入严惩的矛盾。无法消除和无法限制的静与动，有着同样的破坏性”。“我们必须记住两句忠告。在我们敬仰确定性时，我们必须分清正确的确定性和虚假的确定性，分清真金与镀金。此外，当我们获得了确定性时，我们必须记住，它并不是唯一的好东西， 人们也许得为它付出过高的代价；恒静与恒动有着同样的危险；必须从生长的原则中找出妥协之道”。“法律就像旅行者一样，天明还得出发，它必须有生长的原则”（参见[美]本杰明．内森．卡多佐：《法律的生长》，贵州人民出版社2003年版，第1-11页）。 
　　[4] 关于软法与硬法在法律约束力方面的区别，罗豪才和宋功德教授在其合著的《软法亦法》一书中指出，“能否运用国家强制力保证实施成为我们区分、理解和定义软法与硬法概念的一个关键”（见罗豪才、宋功德：《软法亦法》，法律出版社2009年版，第297页）。《欧洲法律杂志》主编弗朗西斯．施尼德（Francis Snyder）亦曾就软法的法律约束力指出，“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”（参见Francis Snyder， Soft law and Institutional Practice in the European Community）。 
　　[5] 关于软法的法律渊源或法律形式，雷内．西尔顿和弗里茨．斯特因克在其合作编辑的《欧盟及其成员国和美国的行政法—比较分析》一书中研究和论述了欧盟法中的下述软法形式：《欧盟条约》中规定的建议、意见、一般行动纲领、中长期框架计划以及大量的无《欧盟条约》法律基础的决议、指南、宣言、行为准则等。这些形式的软法具有一个共同的特征：不具有完全的法律上的约束力（参见Rene Seerden, Frits Stroink edit, Administrative Law of the European Union , its Member States and the United States—A Comparative Analysis. p.273）。 
　　[6] 关于法（软法）的动态性，卡多佐法官曾指出，“法律不仅是一系列孤立的判决，在调解那些引出它们的争端时，它们行使着法律的力量”。“在说到行为的原则或规则时，我把另一些行为规范或标准也包括在内，它们因为没有在法规或裁决中被正式宣布，也许不是严格的规则或原则，但它们却是有望得到法规或裁决遵守的类型或模式。我仅仅否认它们是一种凌驾于那些国家已建立的机构的力量。它们扎根于商业和伙伴关系的习惯形式与方法中，扎根于公平和正义的主流信仰中，扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的复合体中” （参见[美]本杰明．内森．卡多佐：《法律的生长》，贵州人民出版社2003年版，第21-27页）。 
　　[7] 关于软法调整效力的普遍性与特殊性的关系，可参阅姜明安“民主形式与公共治理”（载罗豪才等著《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第232-239页）。 
　　[8] 笔者撰写本文之前，曾在《人民日报》2010年7月30日理论版发表“发挥软法在现代社会治理中的作用”一文，本文的这一部分论述引用和深化了该文的相应观点。 
　　[9] 关于软法形成、兴起的原因和软法的一般理论，可参阅罗豪才、宋功德著：《软法亦法—公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版。 
　　[10] 关于民主模式的变迁：从传送带民主到利益代表民主到参与民主、协商民主（审议民主），可参阅[美]理查德．B．斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版；埃米．古特曼 丹尼斯．汤普森等著，谈火生编《审议民主》，江苏人民出版社2007年版。 
　　[11] 关于行政合同、行政指导、行政规划、BOT（特许经营合同）、PPP（公私合作）以及公法私法化的趋势，可参阅余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版; 莫于川等著：《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社2005年版；金自宁著：《公法 / 二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版。 
　　[12] 公元前206年，刘邦“与父老约法三章”，内容只是两句话：“杀人者死，伤人及盗抵罪”（《汉书．高帝纪》）。当然，“三章之法，不足以御奸”，法网太疏，可能“漏呑舟之鱼” （《汉书．高帝纪》）。之后，汉高祖命萧何“作律九章”（参阅肖永清主编《中国法制史简编》，山西人民出版社1981年版，第169页）。 
　　[13] 关于网络世界、虚拟世界与法制的关系，可参阅赵正群主编：《信息化概论》，南开大学出版社2007年版；张淳：《中国的网络世界及网络公众的公共性意义》，载《学术月刊》2009年第2期；汪建 汪业周：《虚拟世界与人类文明》，载《扬州大学学报》（人文社会科学版）2001年第1期。 
　　[14] 关于国际法中的软法，著名的国际法教授王铁崖先生在其主编的《国际法》教科书中指出，国际法中的“软法是指在严格意义上不具有法律拘束力，但又具有一定法律效果的国际文件。国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、建议和标准等绝大多数都属于这一范畴”（王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第456页）；另参见[德]沃尔夫刚．格拉夫．魏智通著，吴越等译：《国际法》，法律出版社2002年版，第42页；万霞：《国际法中的软法现象》，载《外交学院学报》2005年第2期。 
　　[15] [日]大桥洋一著，吕艳滨译：《行政法学的结构性变革》，中国人民大学出版社2008年版，第6-12页。 
　　[16] 日本的市町村条例相当于我国市、县、乡镇的规范性文件和村规民约。 
　　[17] [日]大桥洋一著，吕艳滨译：《行政法学的结构性变革》，中国人民大学出版社2008年版，第12-18页。 
　　[18] 今年4月，湖南出台全国首部省级《规范行政裁量权办法》。此前，广东佛山、河北廊坊、安徽滁州、河南鹤壁、甘肃酒泉等地相继出台了数部市级规范行政处罚裁量权的规范性文件。自去年以来，国务院法制办也启动了全国性的《关于规范行政裁量权工作的指导意见》的起草（参见《中国新闻周刊》2010年第12期“政府试水自我限权”）。 
　　[19]“门前三包”指市容卫生行政机关与临路（街）所有的单位、门店、住户签订的由相对人自行担负市容环境责任的合同。三包主要内容包括：“一包”门前市容整洁，无乱设摊点、乱搭建、乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱吊挂、乱堆放等行为；“二包”门前环境卫生整洁，无裸露垃圾、粪便、污水，无污迹，无渣土，无蚊蝇孳生地；“三包”门前责任区内的设施、设备和绿地整洁等。 
　　[20] 信息分别来新华网、天津网、中国信息产业网、发改委网等网站的报道。 
　　[21] 参见《人民日报》2010年6月17日第12版“政治协商成决策硬约束”和《人民日报》2010年6月18日第9版“落实协商民主还需程序到位”。 
　　[22] 参阅“多些民主形式，少些形式民主”，载2007年7月8日《法制日报》。 
　　[23] 关于软法与社会公共治理关系的深入研究，可参阅北京大学软法中心名誉主任罗豪才教授等学者的专著《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版。 
　　[24] [日] 棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第10-11页。 
　　[25] 同前注，第14页。 
　　[26]同前注，第11-13页。 
　　[27]同前注，第15-17页。 
　　[28] 何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年版，第180页。 
　　[29] [美]本杰明．内森．卡多佐：《法律的生长》，贵州人民出版社2003年版，第66-67页）。 
　　[30] 姜明安：《论行政裁量权及其法律规制》，载《湖南社会科学》2009年第5期，《新华文摘》2010年第5期转载。