口头聘用人员履行职务期间犯罪应成为职务侵占罪主体

        我国新劳动合同法要求用工单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。而在我国一些人员少、规模小的公司、企业中由于存在劳动者流动性大、用工制度不规范、由于人情关系等原因造成了大量的口头聘用人员。如果这些口头聘用人员在履行职责的过程中发生非法占有单位财产的行为，那么这种行为如何定性、对其如何处罚在现实的司法实践中也存有争议。
        笔者在此谨以郭某案件为例分析一下口头聘用人员是否符合职务侵占罪主体条件。犯罪嫌疑人郭某系许昌市某有限公司副经理，该公司属于个人独资企业，张某是该公司的法定代表人。2009年3月，郭某到该公司任职，同时张某召集公司全体人员开会向大家宣布郭某为公司副经理，今后公司一切业务由郭某负责，公司的法人章、财务章、行政章和仓库钥匙也一并交给郭某保管，但郭某与该公司未签订书面劳动合同。在郭某任职期间，其在公司业务单据上签字、盖章。2009年3月下旬至4月中旬，郭某利用职务之便，以销售公司货物为名，将公司价值123597元物品从仓库拉走，郭某将物品销售后，将货款非法据为己有，拒不交回公司。对犯罪嫌疑人郭某在主体认定上有一种意见认为，职务侵占罪是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的在编或者在册职工，郭某仅是张某口头聘用的人员，没有签订劳动合同无法认同其与公司存在劳动关系，不符合职务侵占罪主体条件。另一种认为，犯罪嫌疑人郭某是职务侵占罪的适格主体，理由是郭某虽然在形式上是许昌市鼎盛化工有限公司总经理张某口头聘用的人员，但其受张某的委托负责公司的全部业务并管理公司仓库钥匙，虽然郭某与公司之间没有签订书面劳动合同但是在实质上履行着管理公司的职责，应当认定为“公司、企业或者其他单位人员”。
        笔者认为郭某是职务侵占罪适格主体。理由是郭某虽然在形式上是某有限公司总经理张某口头聘用的人员，但其受张某的委托负责公司的业务并管理公司仓库钥匙，虽然没有签订书面劳动合同但是在实质上履行着管理公司的职责，应当认定为“公司、企业或者其他单位人员”。
        一、立法中职务侵占罪的演变
        1.1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》是关于职务侵占罪的最早法律规定，该《决定》第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处5以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。 “公司、企业人员侵占罪” 首次以立法的形式出现在该《决定》中，其对公司的监事、董事、职工或其他企业的职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财务，数额较大的行为规定为犯罪。
        2.97刑法修订时，将职务侵占罪作为一个单独的新罪名纳入其中。 
现行刑法在第271条第一款规定“公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。从该规定看，我国现行刑法将职务侵占罪的犯罪主体由原来规定的“公司、企业人员”扩大到“公司、企业或者其他单位的人员”，“利用职务或工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，其并没有对公司、企业或其他单位人员做出划分，也未将现实生活中客观存在的大量的口头聘用人员等排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。因此，职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的，按照该罪立法本意，职务侵占罪主体身份的演变过程是从缩小范围规定到扩大适用范围。在实践中，将职务侵占罪的主体理解为公司、企业或者其他单位的在册或在编职工，是不符合立法原意的。