试论法官释明权

摘  要
本文的研究对象是法官释明权。当前，随着我国民事审判方式改革的深入，民事诉讼模式在由职权主义向当事人主义转换的同时，应当构建规范完善的法官释明权制度，克服完全放任当事人主导诉讼过程所造成的诉讼迟延、难以实现实质正义等缺陷，保障民事诉讼目的得以实现。但是，我国立法尚未建立明确规范的法官释明权制度，司法实践虽积极探索，但处于无法可依、各自为阵的局面，法官释明权的效能未能得以正确有效发挥。为此，本文从法官释明权的发展脉络、含义、性质、价值功能等方面阐述法官释明权的基本理论，深入分析法官释明权在我国的立法、理论研究和司法实践现状以及存在的问题弊端，从而提出从法官释明权的立法模式、行使原则、适用范围、行使阶段、行使方法、效力和救济机制等方面构建规范完善的法官释明权制度。

关键词：法官释明权；释明权行使；制度完善

 
引  言
法官释明权在西方民事诉讼中具有十分重要的意义和作用。西方民事诉讼实行当事人主义诉讼模式，集中体现了辩论主义和处分主义原则。纯粹的当事人主义诉讼模式，过分强调当事人的处分权，忽略甚至完全放开法官对诉讼程序的掌控，使得裁判为了片面追求形式上的平等，而最终难以实现实质正义。法官释明权则具有弥补这些弊端的价值功能。我国原先的民事诉讼模式是职权主义，但随着民事审判方式改革的深入推进，逐步转变为当事人主义，新的审判方式突出了法官的中立和被动，强化当事人的处分权，弱化法官的职权，充分体现了司法的文明进步。但由于当事人对法律和诉讼的认知水平、操作能力层次不一，导致新的审判方式的理想状态在现实中遇到了障碍。法官释明权作为平衡当事人诉讼能力和水平、促进实现实质正义的一种手段，进入了法学界的研究视野，并在司法实践中得以不断尝试。本文拟通过对法官释明权制度的考察研究，提出构建我国法官释明权制度的设想。

一、法官释明权的基本理论
（一）法官释明权的发展脉络
1、大陆法系
释明权制度最初是德国等大陆法系国家为克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即为消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义弊端而提出来的诉讼指挥权制度。[1] 1806年法国民事诉讼法，确定了当事人在民事诉讼中享有充分的处分权和实行辨论主义的原则。1877年德国民事诉讼法借鉴了法国民事诉讼法的模式。但德国同时意识到，只强调突出当事人的处分权，忽略法官指挥诉讼的作用，既会影响诉讼效率，甚至可能造成司法不公。因此，德国1877年民事诉讼法规定了法官释明权。该法第130条规定：审判长应当向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事人补充陈述不完整的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系所必要的陈述。审判长应当依职权要求当事人对应当斟酌，并尚存疑点的事项加以注意。1877年德国民事诉讼法沿用至今，进行了多次修改，现行民事诉讼法中第139条对法官释明权作了更详细的规定。该法第139条规定：（1）审判长应该让当事人就所有重要的事实进行充分的陈述，尤其在对所提事实说明不充分时要加以补充，还要说明证据。为此，审判长在必要时应与当事人共同从事实和法律两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并提出发问。（2）审判长对于应当依职权进行调查的事项中存在的疑点，应予注意。（3）审判长在其他审判人员要求时，应当允许其发问。[2] 1890年的日本民事诉讼法也规定了法官释明权，虽然在二战后受美国法的影响法官怠于行使释明权，但因暴露出各种弊端，法官释明权得以重新确立。德国、日本等国民事诉讼法的制定，促使了法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在诉讼中的地位及作用进行了调整。[3] 1935年，法国发布了《监督诉讼程序的法官》的法令，明确规定法官对诉讼有监督和控制权，现行法国民事诉讼法在第8条、第13条也分别规定了法官释明权的内容。综上，大陆法系国家的法官释明权是随着各国对当事人主义诉讼模式的修正而逐步建立发展起来的，历经司法实践在立法中不断充实完善。
2、英美法系
英美法系国家奉行典型的当事人主义，强调当事人的对抗，法官不允许控制诉讼，从而造成诉讼效率低下等弊端。因此，英美法系国家吸收借鉴了大陆法系的法官释明权制度，逐步强化法官在诉讼程序的掌控和管理。英国1999年颁布的《新民事诉讼法规则》，规定了法官可以命令当事人将有争议的事项陈述清楚，提供与争点相关的证据。美国《民事诉讼规则》规定了法官在审前阶段可以依职权审议的事项，加强了法官对诉讼的管理和控制。虽然英美两国民事诉讼立法中没有释明权的概念，但这些规定实际就是加强法官诉讼管理职能的体现，是法官释明权的一种表现。
纵观两大法系民事诉讼立法中法官释明权的引入和发展，他们对释明权制度的必要性的认识和需求是统一的，都认为法官应当加强诉讼引导和管理职能。
（二）法官释明权的含义
德国学者奥特马•尧厄尼希认为，法官释明权是法官的发问和释明义务，即法官不仅应当接受当事人的陈述，而且也应当督促当事人完整陈述，达到澄清事实的目的。[4]日本学者谷口安平认为，释明权是法官对当事者进行询问，要求其作出解释说明的权限。[5]
我国学者从不同角度出发，对释明权确定的含义有两种类型。一是从释明权的行使目的和性质出发，认为释明权是法官为了查清事实、公正裁判而询问当事人和向当事人提出建议的权限。二是从释明权的适用事项和行使方式出发，认为释明权是指在当事人的主张或陈述不完整、不明确，或者诉讼主张不适当，或者举证不够而误认为足够了的情况下，法官通过对当事人的发问、建议、提醒，促使当事人清楚完整的陈述事实，修正不当的诉讼主张，补足证据资料。
笔者认为，释明权是指在民事诉讼过程中，法官发现当事人的诉讼请求不适当，或陈述事实不清楚、不完整，或提供证据资料不够却误以为已经足够，或其法律观点与法官不一致时，法官从探知当事人真意、查清案件事实、使当事人理解法官观点的角度出发，通过发问、晓喻和公开心证等方式，使当事人厘清请求和事实、提供完备的证据、明了法官的观点，阐述或修正自己的观点，从而保障诉讼公开、公平、公正的权能。
（三）法官释明权的性质
关于释明权的性质主要有三种观点：即义务说、权利说和权利兼义务说。大陆法系民事诉讼立法例上也因此定位不同，有将其定位为权能，有将其定位为义务对待，也有既认定为权能，又认定为义务。[6]
采用义务说的主要以德国为代表。如《德国民事诉讼法》第139条规定：“审判长应该让当事人就所有重要的事实进行充分的陈述，尤其在对所提事实说明不充分时要加以补充，还要说明证据。为此，审判长在必要时应与当事人共同从事实和法律两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并提出发问。”从这一规定看，“应当”的表述，将释明权定位为法官的一项义务。
采用权利说的主要以法国为代表。如《法国民事诉讼法》第8条规定：“法官可以要求当事人对事实提供必要的说明。”从这一规定看，“可以”的表述，将释明权定位为法官的一项权利，法官可以自由行使。
采用权利兼义务说的主要以日本为代表。如日本《民事诉讼法》第112条规定：“审判长可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。”但同时，日本关于证据的职权调查制度，又规定了法官有义务通过调查查明案件事实。日本立法中“可以”和“有义务”的表述，实际是将释明权既当作一种权利又当作一种义务。
笔者认为，释明权是民事诉讼中法院的职权，属于诉讼指挥权的范畴。诉讼指挥权是指法院为保证诉讼程序的顺利进行，根据具体情况作适当处置，从而控制、指挥诉讼程序运行的权能。[7]在民事诉讼中，法院的诉讼指挥权有指挥程序的运作、操作审理程序及内容、指挥法庭辩论、行使释明权明确诉讼关系等。[8]释明权作为诉讼指挥权的一种,当然属于公权力的范畴,具有公权力权能与义务兼备的性质。法官释明权的行使不取决于当事人的意志，法官有一定的自由裁量因素，体现了权力的属性；但释明权的行使又受到诉讼程序规定的限制和当事人诉讼权利的制约，体现了义务的属性。
（四）法官释明权的价值功能
1、保障民事诉讼目的得以实现。民事诉讼的目的在于“通过司法实现私权”，即通过国家公权力解决具体民事纠纷，保障私人民事权益的最终实现。民事诉讼过程体现了公权力与私权利的碰撞与交汇，处理好这两者的关系才能更好地实现民事诉讼的目的。[9]释明权的适当行使，正是作为诉讼指挥权的公权力介入，对私权利进行合理引导的一种方式，有利于公正解决争议，最终实现私权。也因此，释明权被称为实现民事诉讼制度目的的修正器。[10]
2、促进实现实质正义。“民事诉讼的价值取向直接影响民事诉讼的制度选择。”[11]无庸置疑，我国民事诉讼的首要价值取向一直是追求实质正义。在纯粹的当事人主义诉讼模式下，当事人的请求、主张或陈述不适当、不明确或不完整，法官只能消极作出裁判，这往往难以实现实质正义。在我国这样一个人口众多，且文化水平和知识素养以及法律意识都参差不齐的环境里，如果只追求形式上的平等，法官消极无为，那么只会造成实质上的不平等，更无法实现实质正义。法官行使释明权，引导当事人诉讼，可以弥补当事人主义诉讼模式片面追求形式平等的不足，使诉讼双方在“民事诉讼战争”中能够维护“武器平等”的状态，[12]，有利于促进实质正义的实现。
3、提高诉讼效率。久长的裁判是恶的裁判，诉讼过分迟延等同于拒绝裁判。不幸的是，诉讼迟延的问题困扰着许多国家；事实上，诉讼迟延是由此产生的抱怨与程序改革企图之间的不断循环的主题。[13]释明权是法官行使诉讼指挥权的一项重要内容，是法官有序控制和推进诉讼程序的一种方式，释明权的行使可使当事人明确表述其主张和请求，可使当事人明晰焦点，紧紧围绕焦点陈述、举证和辩论，有助于提高诉讼效率，避免诉讼迟延，缩短诉讼周期，减少当事人诉累。
4、促进法院与当事人之间的交流与沟通，避免突袭裁判。我国有学者指出：“程序是与程序主体的自由、自主地选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体之间的横向沟通过程。”[14]当事人主义诉讼模式下，只有双方当事人之间的横向交流，缺乏法官与当事人之间的纵向交流。法官释明权的行使，搭建起了法官与当事人交流沟通的平台，有助于法官与当事人在争点确定、事实认定等方面达成共识，有助于让法官探明当事人的真意，让当事人知悉法官的心证和法律观点，避免突袭裁判[15]。
5、解决缠诉缠访“司法顽症”。[16]近年来，缠诉缠访已成为困扰人民法院工作的“司法顽症”，其背后有着深层次的体制机制原因，需要多途径加以逐步解决。法官释明权既是引起缠诉缠访问题的一个重要因素，也是从源头上预防和减少缠诉缠访问题的有效方法。由于立法上的滞后，法官在司法实践中行使释明权时尺度不一，暴露出了过度释明或消极释明的问题，导致当事人对裁判的公正性产生合理怀疑，甚至导致裁判错误，当事人因此开始从上诉、信访逐步演变为缠诉缠访。但这并不是要说明法官行使释明权的局限性和危害性，相反，释明权引起缠诉缠访问题的主要原因在于立法滞后导致不当行使，只有尽快在立法中明确设立规范的法官释明权制度，使法官有法可依、有度可把，正确地行使释明权，不但有助于查清事实、公正裁判，更能促使当事人真正理解和信服裁判的理由和依据，胜败皆服，案结事了，息诉罢访。因此，释明权是预防和减少涉诉信访，解决“缠诉缠访”司法顽症的有效途径。

二、法官释明权在我国的现状分析
（一）法官释明权在我国的立法现状
2001年12月31日，最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），这是释明权在我国立法中的首次体现。《证据规定》虽然强调了当事人举证的主导作用，限制了法官依职权调查取证，但却要求法官要引导当事人举证。《证据规定》第3条第1款规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”。第35条第1款：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。
继《证据规定》之后，最高人民法院出台的其他一些司法解释中也有法官释明权的体现。2003年7月最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条规定，“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定，“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”
上述规定虽然体现了法官释明权的内容，但并不能说明我国立法上已经建立起了真正意见上的规范完善的法官释明权制度。制度这一概念，通常被用来表示种种内在联系着的社会规则给人们的相互作用以一定的方向并使之定型化。[17] 而我国关于法官释明权的规定，零散的分布在若干个司法解释中，既没有明确的释明权这一概念，也没有规范完善的立法形式，更未能形成一个有机的整体。
（二）法官释明权在我国的理论研究现状
法官释明权不是我国传统的民事诉讼概念，故其引入和设立必然要经历一个从陌生到了解、熟识、认可的理论论证过程。上世纪90年代初，我国较早研究法官释明权问题的学者认为，在我国这样职权主导的诉讼体制中没有可能引入阐明权。[18]随着我国民事审判司法改革的推进，有学者认为，法官释明权是为了克服当事人主义的弊端，发挥法官对诉讼的掌控和引导作用，而我国的民事审判司法改革是要削弱法官的职权，两者是冲突的。但有学者对此观点持不同认识，认为释明权“并不是基于法院拥有调查和查明案件客观真实的权限而产生的职权，而是法院为明了当事人所主张的请求和事实情况而对其主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权”。[19]随着《证据规定》等相关司法解释的出台，尤其是2005年以来，再次掀起了一波对法官释明权研究的高潮。[20] 尤其到了2007年修改《民事诉讼法》前后，理论界对法官释明权的研究达到了前所未有的高潮，不断涌现的理论著作与论文成果对我国引入法官释明权的必要性进行了充分论证，意在使法官释明权纳入新修改的《民事诉讼法》。虽然新修改的《民事诉讼法》并未引入和设立法官释明权，但理论研究并未因此中断。相反，我国对法官释明权的理论研究进一步深入，研究的重点已从引入法官释明权制度的应然性问题转向规范完善我国法官释明权制度的实然性问题，如释明权的性质和原则，行使的阶段、范围、方式以及救济机制等问题。理论研究不但远远的走在了立法的前面，同时对各地法院的司法实践也起到了有效的引导作用。但是，我国对释明权的引入和研究尚处于搭建释明权制度基本架构的初级阶段，对于释明权制度本身及配套制度的研究还有待于向纵深发展。
（三）法官释明权在我国的司法实践现状
从实践层面看，各级人民法院已有不少对法官释明权进行了有益的探索和尝试，客观上形成了与理论研究相互推动、并轨发展的有利格局。
北京市一中院早在2004年即出台了关于“法官释明权制度”的规则，自这一规则实施后，该院民事案件调撤率不断上升。2009年，北京市一中院再次将法官释明权问题作为重点调研课题，经调研改进完善了该院的法官释明权制度，对法官行使释明权的基本原则、事项范围、具体方式、具体时机作出了明确规定。[21]杭州市中级人民法院积极探索尝试法官行使释明权，但由于立法缺失，该院2008年调研发现，释明不规范直接影响审判的法律效果和社会效果，法官对案件做了不同的释明，可能造成原告多次撤诉、无所适从的情况，或因释明不到位导致当事人不服败诉后果，或因错误运用释明权，导致未审先判而被当事人投诉。[22]2009年，山东昌邑市人民法院全面推行判前提示判后释疑制度，制定具体规则，对原则、对象、内容、范围、监督等作出严格规定，要求法官在判决前后用通俗易懂的语言，围绕当事人双方争执的焦点，说道理、讲法律，阐述法官认定证据的逻辑推理过程以及判决结论形成的理由。该制度实行当年，昌邑市法院的上诉率、申诉率、上访率同比分别下降18%、21%和25%。判前提示判后释疑是法官行使释明权的重要形式之一。山西省太原市迎泽区人民法院积极探索法官释明权制度，确定了法官行使释明权应当遵循的原则和应当适用的情形。
笔者所在的法院，虽未明确提出释明权这一概念，但却实行了实为行使释明权的一系列措施，出台了实为行使释明权的有关制度。如，在立案阶段向当事人免费发放《诉讼权利义务须知》、《诉讼风险提示书》、《举证须知》等，告知当事人诉讼权利和义务，指导当事人举证，引导当事人诉讼。在审理阶段要求法官公开心证，既让当事人有积极应对的机会或败诉的心理准备，又便于促成和解。在制作裁判文书时要求法官使用通俗易懂，易于群众理解的语言。在宣判时要求法官对裁判的理由和依据向当事人进行具体详细的说明，并做当事人的服判息诉工作。在裁判生效后，如当事人提出申请再审，则由做出生效裁判的合议庭和承办人先行判后答疑，针对当事人提出的疑问，详细解释证据认定和不予采纳其主张的理由，从法理和法律适用上说明裁判结果依据。此外，还制定出台了《兵团人民法院关于判后答疑工作的暂行规定》、《兵团人民法院立案工作实施细则》等一系列涉及法官释明权内容的制度。
各地法院虽然对法官释明权进行了有益的探索和实践，但也暴露出一些不容忽视、亟待解决的问题。一些法官过度行使释明权，对当事人已经处分的民事权利或已经承认的案件事实，还反复进行诱导性追问，既影响了诉讼效率，又引起当事人的合理怀疑，有的甚至导致错案。一些法官消极行使释明权，对当事人的不当陈述、主张不作必要的释明，对当事人的举证不加以引导，直接认定案件事实，形成突袭裁判。当然，这既有法官司法能力不强的因素，也有司法不公的案外因素。此外，由于法官释明权的立法缺失，司法实践出现了比较混乱的局面，例如，举证指导在全国各地法院的具体操作不尽相同，名称也不一致。有的称为“举证须知”（如浙江、河南高院等），有的称为“举证通知”（如广东高院），还有的称为“举证指导”（如宁波中院）。[23]
实践证明，引入和设立法官释明权制度是公正权威高效司法的客观要求和现实需要，立法对释明权制度作出系统全面的规定已经刻不容缓。
（四）我国法官释明权制度存在的问题和弊端
1、有实无名，法律位阶低。虽然有关司法解释不同程度地体现了法官释明权的内容，说明我国司法改革在注重提高当事人地位的同时并没有忽视和放弃法官对诉讼程序的控制和引导，且在司法实践中各地法院也积极探索、大胆实践、逐步规范，但我国民事诉讼法中并无法官释明权这一明确的概念和内容，司法解释亦未正名，且法律位阶低，这不但影响了法官释明权价值效能的发挥，也造成了比较混乱的司法实践局面。立法滞后，实践先于立法，实则就是有实无名，无法可依。因此，我国应尽快在民事诉讼法中创设法官释明权制度，在立法的层面对释明权制度进行系统全面的规定，从而为司法实践提供有力的法律依据。
2、内容不具体明确，欠缺可操作性。（1）释明权的适用范围不明确。有关司法解释关于法官释明权的内容涉及举证、拟制自认、变更诉讼请求等方面，但释明权的具体适用范围是什么，并无明确具体的规定。司法实践中，法官是否应当将公开心证、诉讼风险告知、诉讼主体不适格等作为行使释明权的事项，认识不统一，做法也各异。（2）释明权行使的阶段和具体时间不明确。法官行使释明权是在庭前还是庭后，是只能在审理阶段还是可以在立案甚至执行阶段，哪些事项的释明应当在哪个阶段行使，都没有明确规定。（3）行使释明权的形式不明确。法官以何种形式行使释明权，没有具体规定。例如“向当事人说明举证的要求及法律后果”，实践中各地法院具体采用的形式各不相同，有的在举证须知中说明，有的以口头形式告知，有的则采用书面送达的形式。做法各异，缺乏统一规范的形式，不利于规范法官的司法行为，也不利于确保当事人请求法官行使释明权的落实。
3、不当释明的救济机制缺失。法官释明权制度赋予了法官在中立的立场上适度释明从而保持双方实质平等的职权。但职权就有被滥用的可能，亦有不作为的可能。如前所述，当前司法实践中已经出现了过度释明和消极释明的突出问题。但目前关于法官不当行使释明权应当承担的法律责任和当事人可以采取的救济措施均没有明确规定，这实际已成为法官释明权被不当行使甚至恶意利用的重大隐患。因此，必须建立法官释明权制度的救济机制，预防和克服释明权的过度行使和消极行使，保障释明权的适度行使和积极行使，以更好地保障当事人的权益。

三、构建我国法官释明权制度的设想
在我国从职权主义民事诉讼模式向当事人主义民事诉讼模式的司法改革进程中，过度强调当事人的处分权，忽略甚至完全放开法官对诉讼程序的掌控，当事人将会盲目诉讼，无所适从，裁判的公正权威也将受到更大程度的质疑。因此，我国亟需建立规范完善的法官释明权制度。
（一）完善法官释明权制度的立法模式
大陆法系国家释明权制度的立法模式，主要有以法德为代表和以日本为代表的两种模式。法国、德国对释明权的立法模式是，在民事诉讼法的总则作出原则性的规定，在审理程序中针对具体情形做出规定。日本对释明权的立法模式是，直接在审理程序中结合具体情形做出具体规定，同时适当发挥判例的作用。
笔者认为，释明权制度是实践性很强的制度。释明权的行使很不容易预先确立一个抽象的、一般化的标准来规定什么时候应该怎么处理。[24]因此，我国应当确立如下的立法模式：首先，在民事诉讼法中明确规定释明权制度，在总则部分作出原则性的规定，在分则的具体审理程序中做出尽可能具体而详尽的规定。其次，最高人民法院应当定期收集、整理和研究新情况新问题，发布规范的司法解释，同时也可以根据具体案件适当发布司法解释。当然，在立法模式外，最高人民法院还可以结合当前正在推行的案例指导制度的司法改革，定期编纂相应的判例来指导司法实践。
（二）明确法官释明权行使的原则
1、中立原则。“法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号，其原因在于法官是诉讼主宰者，法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本的也是最重要的因素。”[25]法官无权也无义务为当事人提供单方的法律咨询。即使人们在法官的指示中总是看到了对当事人的“建议”，但这种建议也只有当其客观上不是意味着有利于一方当事人作为单方利益保护，而且也保护了另一方当事人利益时才合法。[26] 法官中立是实现司法公正的基础，它要求法官在诉讼中保持独立、超然的地位，对当事人不偏不倚、平等对待。法官中立，不仅应当作为法官行使释明权时的内在道德要求，而且应当外化为释明行为规范化的标准，要求法官在行为过程中严格遵守，以防止当事人或社会公众对其公正性产生合理怀疑。因此，法官在行使释明权时，需要对双方当事人都释明的，应当平等告知双方并听取双方的意见；只需对一方释明的，也应当告知对方当事人知悉，平衡双方的攻击防御能力。而不能丧失中立的偏袒一方当事人，在不该对其行使释明权的时候释明，在该给对方释明的时候不释明。
2、公开原则。公开审判制度是我国民事诉讼的一项基本制度。法官行使释明权，可能会对当事人的诉讼权利和实体权利产生重大影响，因此必须公开进行。坚持公开原则，可以有效防止释明权的滥用，增强透明度，使其置于当事人的监督之下，在阳光下司法。这就要求法官行使释明权时，不能暗箱操作，必须对双方当事人公开。只有一方当事人在场时的释明，事后应当告知对方当事人，如立案阶段的释明。
3、适度原则。“法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法，可以构成这种诉讼行为的理论结构。如果不就释明权的行使设定某种限制，辩论原则就有名存实亡的危险。”[27]由此可见，法官行使释明权必须适度，既不能过度释明，也不能消极释明，否则既可能造成双方当事人对抗的实质不平衡，也可能影响裁判的公正。法官释明后，当事人仍维持原有的主张、陈述和观点，则不能反复释明，而应尊重当事人的处分权。对于应当释明的事项，如举证责任、公开心证等，法官要及时、积极的释明，不能消极释明更不能不释明，否则既有剥夺当事人诉讼权利之嫌，更违反了诉讼程序，影响了裁判的公正和权威。
4、探求当事人真意原则。当事人从其认识和认定的事实的角度进行陈述，法官则要判断和查明事实，并从法的角度将符合法律构成要件的事实提炼出来作出裁判。由于当事人所处角度的不同，加之法律知识和诉讼能力的欠缺，当事人的诉讼主张和陈述可能不清楚、不充分、不适当，或者对相应的法律观点与法官不一致。在此情况下，法官要从法的角度查清案件事实、正确适用法律、作出裁判，就应当通过行使释明权探知当事人的真正意图，引导当事人正确从事诉讼行为，而不能按照自己单方面的意志进行释明。
（三）明确法官释明权的适用范围
1、对诉讼请求不明确、不适当的释明。当事人由于自身法律认知水平的有限，可能提出的诉讼请求模糊不清或者不适当，这既影响了法官探知当事人真意，也影响了其对自己合法权益的保护，更使对方当事人难以进行有针对性的答辩。此时，法官应当通过晓喻或发问的方式促使当事人清晰完整的表达其诉讼请求，或者对不适当的诉讼请求进行变更。
2、对诉讼行为不当的释明。这里的诉讼行为不当，主要包括诉讼主体不适格、陈述事实存在瑕疵、法庭辩论偏离主题等情形。当事人不具备诉讼主体资格而提起诉讼，如未成年人受到人身损害，其法定代理人以自己的名义提起损害赔偿之诉，法官则应当提醒其变更诉讼主体。当事人陈述事实不清楚、不完整，如在侵权之诉中忽略了侵害行为和损害结果之间的因果关系，法官就应当通过释明提醒和引导当事人针对因果关系进行陈述，以便查清事实。当事人在法庭辩论中偏离主题，在与争点无关的问题上纠缠不清，法官可以适时制止，并提醒当事人围绕争点进行辩论。
3、对举证的释明。《证据规定》明确了举证不能将承担的败诉风险归属于当事人，但当事人往往因认知水平等因素不知怎样通过举证证明来将诉讼外的自然事实转化为法律事实。[28]通俗来说，就是当事人提供的证据材料不充分但自以为已经足够，或者当事人提供的证据资料根本无法证实其主张而其自以为可以证实等等。这些情况下，法官应当通过发问的方式指导当事人正确、充分、有效地举证。此外，当事人基于对法律的认知水平有限，可能对举证责任的分配、逾期举证的后果、特定情形下可以申请法院调取证据的权利均不清楚，法官则应当通过释明告知和引导当事人举证。
4、对公开心证的释明。心证是指法官在事实认定时内心确信的程度和状况，仅是法官对事实的认定和看法，不包括对案件的法律见解。[29]法官在庭审中公开内心事实认定形成的过程、理由和确信让当事人知悉，可以促使当事人更有针对性的陈述事实、提供新证据、进行辩论，既有利于法官全面准确的认定事实，也有利于增强裁判的权威和公正性，更有利于达到“胜败皆服”的良好效果。法官在宣判时公开心证，可使当事人充分了解裁判理由，既能发挥息诉服判的效能，又能使当事人为上诉作有针对性的准备。
5、对法律观点的释明。法律观点释明“是在法形成诉讼中保障当事人参与法的适用过程的手段”。[30] 如果当事人根本不懂法律适用，无法提出自己的法律观点，或者当事人的法律适用观点与法官不一致，而法官又不向当事人释明，这就等于剥夺了当事人参与法的适用过程的权利，就会形成法律适用的突袭性裁判。因此，法官在庭审阶段应当向当事人释明其法律适用的观点，便于当事人在知悉法官法律观点的基础上有针对性地阐述自己的观点或修正自己认识上的偏差，亦有利于保障和实现裁判法律适用的准确性。法官在宣判时再次释明法律适用问题，使当事人正确理解裁判进而理性接受裁判，有利于预防和减少涉诉信访。