著作权集中许可机制的正当性与立法完善
三、我国集中许可机制的改革与推进
无论是著作权集体管理组织的建构还是著作权集中许可机制的立法，我国皆滞后于发达国家。成立于1992年的我国第一家著作权集体管理组织“中国音乐著作权协会”，乃是我国加入《伯尔尼公约》后履行公约义务的产物。1998年中国版权保护中心下设文字、美术、摄影作品著作权集体管理机构，但中国音像著作权集体管理协会、文字著作权协会与摄影著作权协会正式成立却是在2008年，电影著作权协会更是直到2009年才出现，因此国家版权局在2010年才对外宣布我国集体管理组织体系基本建立。但体系建立不代表运作成熟，在著作权集中许可机制的诸多立法设计上，我国著作权集体管理组织面临的不仅是新技术的挑战，更紧迫的是如何实现从无到有的突破。因此，发达国家在20世纪经历的著作权集体管理组织的立法博弈，以及对集中许可机制效率的探索，对我国相关立法的完善具有重要的借鉴意义。
我国《著作权集体管理条例》（以下简称“条例”）颁布于多数集体管理组织成立之前的2004年，由于缺乏实际运作经验的支撑，因而其中对著作权集中许可机制的规定存在诸多空白与不足。首先，从著作权集体管理组织与权利人的关系来看，“条例”第12条规定的是专属许可，即权利人在授权著作权集体管理组织之后，不得自行行使权利；其次，从著作权集体管理组织在著作权市场中的地位来看，“条例”第7条中对著作权集体管理组织的设立具有“唯一性”与“全国性”的要求，即不允许同一领域内存在多数著作权集体管理组织；最后，从著作权集体管理组织与使用者之间的关系来看，该条例并未对著作权集体管理组织的许可合同类型进行限定，而只是在第46条要求使用费收取标准报国务院著作权管理部门审核。
根据上述规定，我国一方面在立法上确认了著作权集体管理组织的垄断性，一方面又没有对许可合同的类型加以限制。采取此种立法方式，主要是由于我国的著作权集体管理组织乃是以行政命令的方式创立的。在这种政府主导模式下，著作权集体管理组织与著作权人之间更多是一种管理与被管理的关系，而著作权集体管理组织本身所应具备的集中许可机制反而被淡化。上述管理与管制关系，与我国著作权产业发展之初，媒体皆为事业单位并有国家直接管理的状况是符合的。但从著作权产业的长期发展上看，著作权许可更多是市场主体之间的交易行为，如果仍然坚持传统对集体管理组织垄断地位的维护，将造成集中许可机制的缺位，并导致著作权市场基本法律规范的缺失。2006年至今，中国音乐著作权协会、中国音像集体管理协会与中国电影著作权协会等，在运营卡拉OK、背景音乐播放与网吧播放电影等著作权问题上分别采取了一系列新举措，旨在建立和规范相关商业机构的版税收取机制。然而，在上述制度建构与实施过程中，相关著作权集体管理组织却面对著作权人与消费者的双重指责，著作权人一方认为，著作权集体管理组织在版税定价与分配问题上未能体现权利人的利益；[29]消费者一方则认为，著作权集体管理组织的版税定价机制有违程序公平，版税金额的设定完全超出使用者的承受范围。[30]这一方面说明我国著作权集体管理组织的维权意识增强，另一方面也反映出我国著作权集中许可机制的缺位，著作权集体管理组织与权利人、使用者就许可问题尚未建立稳定的法律关系。虽然这些矛盾部分可能是由于使用者对收费从无到有的不适应，但主要原因还是著作权集体管理组织依仗自身的政府背景和垄断地位，在许可合同的设计上没有给予使用者充分的选择权，在许可费率的决定上又缺乏科学性，由此导致使用者的抵触。
我国著作权产业如果要得到进一步的发展，著作权集中许可机制在制度上的配合是必要前提。不同于其他产业中每个产业链环节皆能获得收益，我国著作权产业中的权利人始终无法取得与作品利用规模相适应的收益。这种现象与许可机制的效率缺失存在很大关系，权利人与使用者之间无法通过合理的许可机制实现共赢。从现阶段我国著作权集中许可机制的运作来看，虽然其中的交易成本问题并不突出，但如果按照现行制度继续运作，我国著作权市场的发展将受限于制度上的瓶颈。
第一，从著作权集体管理组织的设立规则来看，应以准则主义代替行政许可主义，明确肯定符合要件者即可通过申请设立集体管理组织。我国著作权集体管理组织在集中许可机制设计上的不作为与低效率，很大程度上源于著作权集体管理组织的官方性。官方性意味着著作权集体管理组织的创立与运作并非由权利人控制，著作权集体管理组织也不可能真正代表权利人的利益。在集中许可机制的设计问题上，权利人旨在追求以更高效率在更大范围内实现许可，因此，权利人更愿意采用的，是能够最大程度得到使用者认同的许可与定价机制。而上述官方性导致著作权集体管理组织与权利人之间利益关系的断裂，无论在降低集体管理组织内部的运作成本还是设计科学的集中许可机制问题上，著作权集体管理组织无法也不愿及时反映权利人的利益与需求，所以才会出现权利人质疑集体管理组织在许可机制设计与定价上的决策。
有鉴于此，作为集中许可机制的制定主体，著作权集体管理组织从设立规则上应作出相应调整。首先，从合理性上看，由于集体管理组织不涉及公共利益问题，因此没有必要在设立上适用行政许可主义，而是允许私立的集体管理组织存在，私立著作权集体管理组织完全由权利人控制，因而得以灵活及时地反映权利人对著作权市场的回应。其次，从准则设计上看，应取消“条例”中“唯一性”与“全国性”的要求，承认同一领域内存在多数集体管理组织，并允许集体管理组织代理的范围逐步发展，使其有成长的时间与空间。集体管理组织设立规则改变的最终目的，旨在降低设立门槛，促进多数主体之间形成竞争，以提高许可效率和发挥市场机制的作用。
第二，从著作权集体管理组织的市场地位来看，应强行规定著作权人与著作权集体管理组织之间的许可为非专属许可。权利人与著作权集体管理组织之间许可的非专属性，是实践证明切实可行的限制手段，其目的旨在防止著作权集体管理组织干涉权利人的私人自治。著作权市场中的交易成本随环境不断变化，如前所述，网络环境下的新兴许可模式，以使部分领域个别许可的交易成本降低至权利人可承受的程度。因此，允许权利人与使用者个别协商，使著作权集体管理组织与著作权人同时拥有许可权，一方面激励权利人选择效益最大的方式进行交易，另一方面制衡著作权集体管理组织的市场地位。个别许可与集中许可的并存，使著作权集体管理组织与著作权人同时拥有许可权，一方面激励权利人选择效益最大的方式进行交易，另一方面制衡著作权集体管理组织的市场地位。
需要说明的是，为避免非专属许可导致使用者向多个主体付费的情况，应对权利人与著作权集体管理组织之间的非专属许可进行限定。著作权人在许可集体管理组织行使其权利后，还有权自行或委托第三人许可该权利，但著作权人不得自行或委托第三人将权利许可给其他的集体管理组织。申言之，该非专属许可乃是著作权集体管理组织与个体著作权人之间的非专属性，而不是多个著作权集体管理组织之间的非专属性，因此，使用者仅需向权利人或集体管理组织之一支付版税即可，不会引起多个著作权集体管理组织请求使用者支付许可费的情况。第三，从著作权集体管理组织的许可模式上看，我国著作权集体管理组织并未提供可供选择的许可合同，其在实施许可时，仍然要求使用者登记使用作品的数量，并按照作品数量计算费率。[31]发达国家的实践已经证明，该许可方式仅在著作权产业发展的初期有效，在网络已成为作品传播主要渠道的今天，无论是著作权集体管理组织还是使用者，都无力承担按数量许可或核算所带来的信息成本。虽然对于网络环境下的诸多利用方式能以点击率等更为科学与便捷的手段加以计算，但此种计算方式的适用范围毕竟具有局限性。对与涉及大量使用的广播电台、电视台而言，关于作品播出时间、播出范围与收视率的统计，仍然面临高额的计算与监管成本，因此，我国著作权集体管理组织应借鉴他国已有的成功经验，在严格规制集体管理组织垄断性的前提下，倡导集体管理组织适用概括许可与按节目许可等合同类型。实践证明，概括许可的适用，能够有效降低许可定价和执行上的信息成本。对于权利人而言，概括许可既能够免除交易前对作品数量与利用方式的价值评估，也可以减轻许可后复杂的监控成本；对于使用者而言，概括许可使其无须在许可时即确定作品利用的方式，后来随著作权市场的变化调整利用范畴时，也无须重新与著作权集体管理组织协商，因而同时减轻了使用者的交易成本。在我国著作权集体管理组织收费渠道尚未完善，对作品利用的计算与监管还远未健全的前提下，在集体管理组织实现“去垄断性”后选择适用概括许可，应更能解决我国现阶段集中许可机制的效率问题。
四、结语
著作权集中许可机制的变革与著作权产业的发展相辅相成，前者无论在模拟复制时代抑或网络时代，都旨在通过其信息成本优势解决传统许可机制中的效率问题。美国著作权集中许可机制的发展史给我国现阶段同类制度的构建提供了诸多有益经验。在著作权市场交易日益频繁的情况下，为使著作权许可机制与著作权产业发展相适应，我国应在实现著作权集体管理组织“去垄断性”的同时，借鉴发达国家著作权集体管理组织的概括许可机制，并建立著作权集体管理组织与权利人的平行许可制度，从外部限制著作权集体管理组织的市场地位。
注释:
[1]See Joseph P. Escalante, ASCAP, BMI, and the Sherman Act: Are Today’s Top-Stars in Bed with the Blanket License?, 22 W. St. U. L. Rev. 75 (1994), pp. 76~78.
[2]See Finkelstein, ASCAP as an Example of the Clearing House System in Operation, 14 Bull. Copyright Soc’y 2 (1966), p. 2.
[3]See E. Schlachter, The Intellectual Property Renaissance in Cyberspace: Why Copyright Law Could Be Unimportant on the Internet, 12 Berkeley Tech. L. J. 15 (1997), p. 41.
[4]参见熊琦：《网络时代著作权法与合同法的冲突与协调》，《法商研究》2008年第2期。
[5]See Julie E. Cohen, Copyright and the Jurisprudence of Self-help, 13 Berkeley Tech. L. J. 1089 (1998), p. 1090.
[6]See Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom, Yale University Press (2006), p. 9.
[7]See Lawrence Lessig, Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity, Penguin Press (2004), pp. 87-94; pp. 183-207.
[8]相同的观点参见Robert P. Merges, The End of Friction? Property Rights and Contract in the “Newtonian” World of On-line Commerce, 12 Berkeley Tech. L. J. 115 (1997), p. 116.
[9]See Stanley M. Bensen, An Economic Analysis of Copyright Collectives, 78 Va. L. Rev. (1992), pp. 383-390.
[10]See Henry E. Smith, Institutions and Indirectness in Intellectual Property, 157 U. Pa. L. Rev. 2083 (2009), p. 2089.
[11]See Henry E. Smith, Modularity in Contracts: Boilerplate and Information Flow, 104 Mich. L. Rev. 1175 (2006), pp. 1180-1190.
[12]See Robert P. Merges, The Concept of Property in the Digital Era, 45 Hous. L. Rev. 1239 (2008), p. 1250.
[13]See Lionel S. Sobel, The Music Business and the Sherman Act: An Analysis of The “Economic Realities” of Blanket Licensing, 3 Loy. L.A. Ent. L.J. 2 (1983), p. 4.
[14]See Broadcast Music, Inc. v. CBS, Inc., 441 U.S. 1 (1979), p. 40.
[15]See United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940), p. 218.
[16]See United States v. ASCAP, 1940-43 Trade Cas. (CCH) ’I 56104 (S.D.N.Y. l941), p. 403.
[17]在美国司法部的敦促下，著作权集体管理组织的与概括许可相关的重要修订分别产生于1941、1950、1960、2000年，其间相关使用者也对著作权集体管理组织的概括许可提起过多项诉讼。
[18]同前注[1]，Joseph P. Escalante文, 第77页。
[19]See Finkelstein, The Composer and the Public Interest-Regulation of Performing Rights Societies, 19 Law & Contemp. Prob. 275 (1954), p. 287.
[20]See CBS v. ASCAP, 562 F.2d 130 (2nd Cir. 1977), p. 136.
[21]See Alden-Rochelle, Inc. v. ASCAP, 80 F. Supp. 888 (S.D.N.Y. 1948); Affiliated Music Enterprises, Inc. v. SESAC, Inc., 268 F.2d 13 (2nd Cir. 1959);K-91, Inc. v. Gershwin Publishing Corp., 372 F.2d 1 (9th Cir. 1967); CBS v. ASCAP, 400 F. Supp. 737 (S.D.N.Y., 1975); BMI v. CBS, 441 U.S. 1 (1979); Buffalo Broad. Co. v. ASCAP, 744 F. 2d 917 (2nd Cir. 1984).
[22]See BMI v. CBS, 441 U.S. 1 (1979), pp. 20-25.
[23]美国联邦最高法院确立该判定标准后，将原案发回第二巡回上诉法院重审，参见CBS v. ASCAP, 620 F. 2d 930 (2nd Cir. 1980), pp. 935-936.(2nd Cir. 1980), pp. 935-936.
[24]See Buffalo Broad. Co. v. ASCAP, 744 F. 2d 917, (2nd Cir. 1984).
[25]See Jay M. Fujitani: Controlling the Market Power of Performing Rights Societies: An Administrative Substitute for Antitrust Regulation, 72 Cal. L. Rev. 103 (1984), p. 108.
[26]根据最新资料显示，概括许可的费率是使用者年总收入的2%，具体参见M. William Krasilovsky & Sidney Shemel, This Business of Music: The Definitive Guide to the Music Industry (10th ed.), Watson-Guptill Publications (2007), p. 145.
[27]参见[美]保罗•萨缪尔森等：《经济学》第18版，萧琛等译，人民邮电出版社2008年版，第129~132页。
[28]See Richard A. Epstein, The Disintegration of Intellectual Property? A Classical Liberal Response to a Premature Obituary, 62 Stan. L. Rev. 455 (2010), pp. 457-459.
[29]根据中国音像集体管理协会2010年公布的《全国卡拉OK著作权使用费分配方案》，音著协每年所收版税的50%将作为管理费支出。这一决策引起了权利人的强烈质疑。
[30]正因为使用者的激烈反对，国家版权局2006年根据公告的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》至今无法顺利执行。在被视为我国首例播放背景音乐侵权的2010年“中国音乐著作权协会诉北京美廉美连锁商业有限公司”一案中，关于美廉美超市播放背景音乐的版税付酬标准，音著协依据的乃是2000年颁布的《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》（试行）。然而，该标准已试行超过十年，其中关于商业机构播放背景音乐的每平米版税费率，既没有与商业机构进行协商，也从未进行任何调整。具体参见“北京市第一中级人民法院民事判决书”(2010)一中民初字第9529号。
[31]参见中国音乐著作权协会：《中国音乐著作权集体管理组织许可流程》；中国电影著作权协会：《电影作品著作权集体管理使用费收取标准》。