契约法理论的历史嬗迭与现代发展（下）

从上述实例可以看出，冶炼厂和煤矿之间的关系交易包含了数量和价格都不确定、时间是长期持续性、并共同建设煤炭运送系统的买卖合同，包含了冶炼厂向煤矿的贷款合同、为煤矿其他贷款提供的担保合同，包含了冶炼厂想通过对煤矿持股和获得两个董事席位的关系而控制煤矿的交易目的等。实践中大量存在此种时间很长、关系复杂、目的多元的关系性合同，合同关系的复杂化也进而影响了当事人之间的信赖、合作和责任关系。这一点与古典契约法所依托的个别性合同截然不同。

古典契约法强调合同内容和合同法规则的确定性，不管是合同的成立、合同的生效还是合同的责任都严格依照合同约定或合同法规定进行。比如，在大陆法系的合同法中，一项要约或合同要有效，其内容必须要具体确定。通常所说的要约或合同内容的具体确定，是指要约或合同条款的确定性，这些条款通常包括标的、数量、质量、价格等核心内容。在古典契约法看来，如果一个合同中的上述条款是不确定的，那么该合同对于当事人的约束力就值得怀疑。但关系契约理论却突破了传统契约法的效力规则模式，合同数量、质量、价款、期限等传统合同核心要素和必备条款的模糊与不确定并不会导致合同效力的缺失。古典契约法不愿承认合同中开放条款的效力，对于包产出合同（output contract）、包需求合同（requirement contract）、尽最大努力条款（best effort term）、无固定期限合同（employment at will）等等高度不确定的条款，不承认其效力。而这恰恰是关系契约理论对于传统古典契约法的突破和超越，也是关系契约理论重要的规范价值和制度贡献点。关系契约理论对合同开放条款的承认，不仅丰富了合同成立与合同效力的弹性，更重要的是“为社会政策、公法规定、道德规范等社会命题进入合同关系预留了切口。”[68]尽管中国缺乏关系契约理论的系统介绍评论，中国99年合同法鼓励交易之宗旨却也与关系契约理论的内核相暗合。毋庸置疑的是，美国的关系契约理论在上述几个方面可为中国长期关系性合同的法律适用提供一种合理的范式。

2．为一般合同法与特殊合同法之关系提供平衡范式

关系契约理论的另一重要制度贡献在于它拓宽了合同与合同法的范围，把经典的现代合同法理论中无法容纳的或者已经排挤出去的合同形态—例如公司法、劳动法、婚姻法中的合同关系—再找回来，在动态的层次上给予统一的说明和规范，这也是麦克尼尔试图将其关系契约理论建构成一个全新的一般化合同法理论的成果。当然，关系契约理论与过分抽象、形式化的古典契约法不同，其一般化并没有丧失对特殊合同法的关注，在以关系契约统摄各领域特殊合同的同时，也非常注重对这些具体特殊合同关系的动态说明和规范。比如，对“集体谈判协议、雇佣合同、家庭经济关系、公司合同、养老金协议、区分所有权协议、建筑工程合同、电脑租赁合同、租佃合同、特许经营权协议，以及消费者合同等具体合同领域”[69]的分类和统摄，就是想通过对契约问题实行“碎片化”（或者说是发展出一般合同法的次领域（subfield） , （Feinman教授语）[70]和具体化的处理方式，让相对统一的关系契约理论在合同法领域取得更有规范意义或制度意义的进展与贡献。因此，关系契约理论为一般合同法与特殊合同法关系之处理提供了一个优秀的平衡范式：即要兼顾合同法的共通原理和特殊类型的合同关系的结合应用。

当然，在一般合同法与特殊合同法现实应用关系的处理上，麦克尼尔之所以还要去建构一个一般化的关系契约理论，其原因主要在于，受实用主义哲学思想和判例法传统的影响，英美契约法并没有完全陷入过分抽象和教条主义的泥潭，契约理论的系统化和一般化工程甚至尚有不足，以至于我们经常会听到那些教授合同201（货物买卖）、合同202（票据）、合同307（债权人权利）、合同312（劳动法）、合同313（公司）以及合同319（贸易规制）课程的美国教授说：存在合同这种东西吗？回答是，不存在。他们说，有的只是货物买卖、票据、担保和破产、集体谈判、保险、不动产交易以及众多其他特殊合同种类，但不存在一般意义上的合同。[71]因此，建构一般化的关系契约理论其实符合了美国合同法特殊形势的需要，因为其商事合同、消费合同、建筑合同、土地合同等历来都保持着自己的独有规则和制度系统。

当下中国的情况则完全不同。过分强调理性主义的立法思想和民商合一的特殊法律体例，导致中国合同法的形式化、教条化和空洞化日益严重。简单来说，中国合同法存在“抽象有余、具体不足”的严重弊端，大大影响了合同法规则和制度的应用范围和实践效果。因此，去一般化，强调特殊化、具体化和类型化似乎应当是中国合同法治现代化的首要任务。在这方面已有学者做出过富有意义的研究探索，比如张谷教授在其文章中提出过“中国统一合同法由于不区分民事合同与商事合同，存在‘过度商化和商化不足’的问题”，[72]薛军教授也在充分研究欧洲正在经历的民事特别法兴起和“解法典化”趋势之后，提出过“企业合同”的概念。[73]他们都主张应当对中国统一化的合同法进行特殊化、具体化和类型化的处理，以解决具体适用中的针对性和恰当性问题。受益于他们的分析，笔者主张通过如下大纲性的合同类型区分方法，实现中国统一合同法在现实适用中的特殊化和具体化：

（1）区分商事合同与消费合同（非商事合同的典型）。因为二者在主体理性程度及交易的假设、过错责任负担、格式条款解释适用、合同效力的稳定性、违约金调整、惩罚性赔偿责任等几个方面都有重大差别。

（2）区分动产交易合同与不动产交易合同。因为二者在所有权变动方式、合同有否实质履行（substantial performance）的判断以及违约责任的承担方式（比如强制履行规则能否适用）等方面都也有很大不同，需要区分适用。

（3）即使是同一类型的合同，也要区分具体情形。比如，在房屋租赁合同中，一般的民事租赁与租房从事营利活动的商事租赁，在承租人能否享有优先购买权等特殊权利保护问题上，就有很大不同，值得注意和区分；同样，在提供劳动的合同中，现代劳动合同与一般雇佣合同在雇佣方违约解除合同的赔偿标准、受雇人可否享有一些特殊权利（如要求签订无固定期限合同）、雇佣方有无义务提供最低工资标准、劳动条件和社会保障等方面，也存在根本的差别，因此有区分的必要。

3．为合同的司法裁判提供语境主义的方法论范式

除了上面两项实体方面的制度价值外，关系契约理论引入语境主义方法论，为现实司法裁判带来了一种实质主义的方法论，从而与古典和新古典合同法的法律形式主义方法论相区分。此种“实质主义方法论”既打破了经由设计适用于特定群体的法律规则的一般性，也挑战了强迫法院在解释法律过程中采取形式主义法律推理的封闭性”。[74]同时，也为法官们提供了解决合同法难题的全新法律价值导向。从以前单纯的法律形式主义逻辑推理到现在注重法律背后的社会事实和社会价值的语境主义和现实主义方法，并将纠纷的处理过程也纳入到了实体法的视野，这些做法和内容不仅拓宽了合同法律实务的思路，还提高了合同法的妥当性和社会适应性。

经由关系契约理论带来的语境主义方法论已经时常出现在美国合同案件的司法裁判中。比如在Foley v．Interactive Data Corp．案中，Broussard法官就论证道：“男人或女人不只是为了金钱而雇用；工作是身份，是名誉，是一种界定自身价值和社群价值的方式……简言之，在现代工业化的经济中，雇佣对个人的存在和尊严至关重要。” Kaufman法官也指出：事实上，我想不到任何关系还有比雇主和雇员之间的关系中一方更信赖另一方、更依赖于另一方、一方更易于受到另一方滥用权利的侵害。而且，具有讽刺意味的是，随着雇佣期的延长，雇主和雇员之间经济权力的不平衡会更加严重。雇佣时雇员所具有的任何谈判力量和可交易资本随后都会减少。市场？对于被解雇了的在同一工厂工作了25年的工人或在同一公司工作了25年的中年主管人员来说，哪还有什么市场存在？财政保证？任何人都不会对如下观点产生争议，即雇佣只是部分为了财政保证以及其所意味着的餐桌上的食物、遮风避雨之所、衣服、医疗照顾、孩子的教育……非常明显的是，人的工作不仅仅涉及谋生，对很多人来说，工作说明了他们的身份，他们的自尊，他们的所有。非常确定的是，不当的和恶意的破坏雇佣会产生十分严重的精神悲痛。[75]

总之，关系契约理论带来了司法方法论上的革命，法官们开始注意将语境、道德与法律的主张紧密结合在一起，抛弃了古典合同法严格根据规则和案件事实演绎推理得出结论的方法论，法律实用主义和语境主义的推理模式已经在很多法院得到应用。[76]经常陷入教条化和形式主义困境的中国民商事审判，又何尝不需要此种讲究实质推理、注重与社会现实结合的语境主义方法呢？




注释:
[51] Friedrich Kessler, Contracts of Adhesion-Some Thoughts about Freedom of Contract, 43 Colum. L. Rev.629（1943）．at 640-641. 
[52]参见梁慧星：“从近代民法到现代民法—20世纪民法回顾”，《中外法学》1997年第2期。 
[53]参见季卫东：“界定法社会学领域的三个标尺以及理论研究的新路径”，《法律评论报》第10期。 
[54]参见（美）麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁，潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，页66。 
[55]马东：《从合意到关系—契约模式的演变》，西南政法大学硕士学位论文，2003年印行，页10。 
[56]（美）格兰特·吉尔默：“契约的死亡”，曹士兵等译，《民商法论丛》第3卷，页199。 
[57]John E Murray. JR.，见前注[43]。 
[58]See David Campbell, The Relational Theory of Contract: Selected Works of Ian Macneil, Sweet＆Maxwell, 2001，Chapter 1. 
[59]麦克尼尔，见前注[54]，页1后。 
[60] 资琳：“契约的死亡与再生”，载《检察日报》2005年9月17日。 
[61]同上注。 
[62]麦克尼尔，见前注[54]，页83。 
[63]资琳，见前注[60]。 
[64] David Campbell，见前注[58]。 
[65]Paul J. Gudel, Relational Contract Theory and the Concept of Exchange, 46 Buffalo L. Rev. 763 , 764（1998）． 
[66] Ian Macneil，见前注[39] , pp. 483,485-491。 
[67]Ian Macneil, Economic Analysis of Contractual Relations：Its Shortfalls and the Need for a Rich Classilicatory Apparatus, Nw. U. L. Rev.，1981，1025-1026. 
[68]孙良国：《关系契约理论导论》，吉林大学博士学位论文，2006年，页42。 
[69]Ian Macneil，见前注[39],p.483。 
[70]Jay M. Feinman，见前注[1]，pp. 737, 748 。 
[71]Ian Macneil, Whither Contracts? 21 Journal of Legal Education 403（1969）． 
[72]参见张谷：“商法，这只寄居蟹—兼论商法的独立性及其特点”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡—法治与法学何处去（下）》，清华大学出版社，2005年第6辑。 
[73]参见薛军：“‘民法一宪法’关系的演变与民法的转型”，《中国法学》2010年第1期。 
[74] Hugh Collins,The Law of Contract, LexisNexis, 2003，p. 38. 
[75] Paul J. Gudel，见前注[65]，pp-763,791。 
[76]也参见孙良国，见前注[68]，页40。