契约法理论的历史嬗迭与现代发展(下)

来源:岁月联盟 作者:刘承韪 时间:2014-08-21
关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化 
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段:古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期,首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念;新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段,它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表,是西方现今主流的契约法理论;关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果,是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考,对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。 


(接上篇)

三、契约法社会化与关系契约理论

(一)契约社会化与“关系性契约”难题

传统契约法视野中的契约关系为个别性契约,强调契约当事人数量的有限性、交易目的的单一性、意思自由与个人利益最大化、权利义务的可预期和确定性、契约关系的相对性和与第三人的无关性等特征,契约关系简单而清楚。但随着经济社会组织的大量涌现、社会化大生产的不断扩张以及经济交易的日益复杂化,原来简单清楚的契约关系因契约理念、契约主体、契约内容变动的影响而变得模糊、不确定而复杂,契约的关系性特征愈发明显,契约关系社会化了。具体体现在以下三个方面:

第一,契约理念变动引发的契约社会化。契约自由是传统契约法的核心理念,它讲究契约当事人的人格独立和自由意志,不受对方当事人和第三人的影响和非法干预。但随着社会经济的发展、社会分工和交换的强化,阻碍契约自由的权力、等级和命令也大量出现,格式合同即其著例。格式合同易为当事人所滥用,从而使得“合同自由变成提供格式合同大公司的单方面特权”,最终导致我们社会正在经历一个从“契约到身份复归”的过程,[51]契约自由由此衰落。契约自由的衰落,进而使得契约关系对当事人的束缚开始加强,第三人这种本来完全隐没在契约关系背后的力量也开始走向前台,囊括契约当事人、普通第三人、社会组织乃至国家的契约关系大大复杂化了,“关系性契约”难题随即出现。

第二,契约主体变动引发的契约社会化。现代契约法在维持古典与新古典契约法抽象平等理性人格假设的同时,又从抽象的法人格中,分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法上形成劳动者的具体人格,使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。中国合同法中也注意区分经营者之间的关系、经营者与消费者之间的关系。[52]上述具体契约法人格的登场在一定程度上解构了抽象理性人格假设,将原来较为简单的契约关系通过具体社会人格或“作为关系性存在物的社会人格”[53]而复杂化了,引发了契约法适用上的关系性难题,即契约当事人的权利义务会因为主体人格的具体化而发生多大的不同?

第三,契约内容变动引发的契约社会化。现代契约关系不是当事人通过面对面的谈判而缔结的,更多的是在科层组织和官僚体系的结构中组织起来的,其背后是渗透到科层组织和官僚体系之中的众多的利益相关者。但是,组织听命于利益相关者的整体,并不听命于利益相关者个人,就每一个利益相关者来说,他既是制定契约的力量,又是契约的被迫接受者,正是这种共同参与和个别接受的矛盾关系,才使得作为契约内容的当事人权利义务关系社会化倾向明显,对于此种高度社会化的复杂契约关系,传统的民法制度也无所适从。

总之,契约关系已经不单单是当事人交易磋商的结果,合意也不再是其承担法律责任的唯一凭据,契约已经成为包括当事人合意在内的多种社会因素博弈的结果,契约关系已经高度社会化,此时的契约已经具有了承载多重社会关系的能力,传统契约问题在现代也已经转化成与契约相关的“关系性难题”。

之所以称作“难题”,是因为传统契约法规则无法有效应对契约关系社会化所带来的挑战,不管是建构期的古典契约法还是调整期的新古典契约法都无力解决契约社会化的法律问题。古典契约法自不必说。新古典契约法尽管以承认例外的方式对古典契约法做了诸多修补,并注重回应社会现实,也初步认识到了契约的关系性特征,但新古典只是古典的一个亚种,它在法律理念、体系结构和核心内容方面都没有超脱出古典契约法的理论范式。它仍然是基于个别性契约交易,不过是对关系做了许多让步,它常常能够适当地处理契约关系中更为个别性的问题。但是,当个别性和关系性原则发生冲突时,新古典契约法就缺乏任何压倒性的关系性基础,也就缺乏解决关系问题所需要的应变能力。[54]于是,新古典契约法同样不能成为解决关系性契约问题的首选。

(二)社会化的契约法理论方案的兴起

既然古典和新古典契约法都无法解决当今契约关系日趋社会化的难题,因此就需要在契约社会化的背景下寻求全新的契约法理论方案和理论模式。传统契约法理论把契约的社会背景关系全部从法的世界中驱逐,致使重多的利益裸露于法律之外,以致最终死亡,因此契约法社会化理论立足于克服古典和新古典契约法的这一病因,主张契约法应是一个开放的体系,力图把曾经被传统契约法所抛弃的社会现实背景重新纳入法的世界。[55]在契约社会化理论中,契约关系不仅仅是基于当事人允诺和书面约定而建立起来的法律权利义务关系,更是以契约约定和契约社会背景为内容的一种社会关系。自此,契约法理开始发生根本变化,从全面统治两大法系的新旧古典契约法理论转向强调契约之社会基础、社会背景和社会根源的社会化契约法理论,以为解决当今社会关系性契约难题提出具体的解决思路和方案。

1.吉尔默的“契约死亡学派”(death of contract)

1970年4月,美国法学家格兰特·吉尔默在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做“契约的死亡”,然后将讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道:“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡。的确如此,这绝无任何可以怀疑的。”[56]在吉尔默看来,19世纪晚期契约一般理论迅速形成之前,侵权一直是引起民事责任的主要因素,在当时,契约之债与侵权之债呈融合趋势。而当“对价”等古典契约法的核心准则走向消亡的时候,这种融合状态就再次重现。吉尔默认为现代契约法的发展表现为契约责任为被侵权责任这一主流融合,契约法为侵权行为法吞并,或者他们二者都被一体的民事责任理论合并,有关契约关系问题的处理也将交由合并后的民事责任理论和制度。古典契约法领域中的那种纯粹规制当事人之间关系的契约概念开始土崩瓦解,并逐步走向开放。

2.肯尼迪等人的“批判法学运动(CLS) ”

批判法学的主要目标是构成市场机制的合同和财产制度将所有的法律推理都描述成神话,批判法学努力证明任何合同法的规则、原则或标准以及其他学说都可以被社会所“解构”。并且在摧毁了现存制度架构后,批判法学不愿意提出作为替代的制度设计。当然,与契约死亡学派一样,尽管批判法学在法学杂志中被千万次地提及,但在案例法中它几乎完全被忽略了。[57]但无论如何,批判法学运动的学者还是为契约法理论的创新和开放性提供了营养,开启了思路。

3,麦考利的合同之经验理论(empirical theories)

合同经验研究学派的鼓吹者为麦考利教授。麦考利教授于1963年发表《企业中的非契约性关系的初步研究》一文,宣告了正统契约法的死刑,他从经验素材中发现,在20世纪50年代中,美国的实业活动约近3/4是基于非契约性关系的,而契约的详细规定对于市场经济秩序并没有实质影响,当事人对于契约法文本和书面契约也并非像我们想像的那样重视,他们更重视的是长期商业关系的维系。由于上述研究发现同样具有宣判正统契约法死刑的效果和社会影响,因此麦考利被吉尔默等人戏称为“合同死亡的高级刽子手”。

总之,在解决关系性契约难题的需要下,在法律社会化的浪潮激荡之下,各种法社会学契约理论应运而生,但真正具有划时代意义的契约理论创造却是下文所说的关系契约理论。

(三)关系契约理论:契约法社会化运动的最强音

关系契约理论是美国法学家麦克尼尔的毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒,其所创造的关系契约理论被公认为是自古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。[58]关系契约理论的核心意旨是从社会学的外在视角.对契约效力的正当性进行全新的解释和说明,将契约背后的社会关系推向契约效力的前台,为受到批判甚至被判死刑的古典和新古典契约法理论寻找全新的替代方案和理论模型。

首先,提出了全新的契约概念。

麦克尼尔将“关系”概念引入到契约法中,给契约下了一个与古典和新古典契约法理论完全不同的定义:契约不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。在这一全新的概念中,契约已不仅仅是传统契约法所谓的当事人交易的协议或合意,它还包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等多种社会因素和社会关系。而“交换”也不仅仅指个别性市场交易,还包括社会学意义上的“交换”。[59]交换中多种因素的渗入使得契约成为涵括多种社会关系的一种连续性程序。因而,麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易,而是指向未来的长期合作;在空间轴中也不再是“合意”这一个点,而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系。在麦克尼尔看来,作为古典契约核心的当事人最初的合意在关系契约中只是启动契约之车行驶的发动器而已,而之后契约之车如何行驶则要依赖于不断变化的各种社会关系这个方向盘。[60]一个动态的、以关系为核心的全新契约概念由此而生。

其次,创设了全新的契约效力范式。

传统契约法理论将合意作为契约效力的根源,但在现代社会,仅仅通过合意这一范畴已经不能适当解说契约效力的正当性,也不能有效把握当事人之间契约关系的整体结构。为了更好地诠释和把握契约约束力的正当性,麦克尼尔将契约规范分为两个不同的层次:一为契约的内在规范,一为契约的外在规范。契约的外在规范为社会对契约所规定的各种形式的措施,包括但不限于作为实证法的契约法;契约的内在规范为在契约实践中产生的规范,是契约实践中的“活法”。因而当发生契约纠纷时,裁定契约当事人权利义务的依据不再只是当事人的意思和具体的实证法,而是要到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范中去寻求依据。[61]内部规范和外部规范的二元划分之所以重要,是因为此种划分以最为鲜明的姿态阐释了麦克尼尔契约效力理论的社会性和开放性。并且,只有将非法律的社会制裁之存在考虑进去,才有可能真正理解麦克尼尔关系契约理论和契约效力理论的功能。

再次,阐释了全新的契约理念:契约团结和权力相互性。

新古典实用主义者倾向于把契约交易理解为仅仅是增进个人效用的工具,其对社会团结毫无价值,有时还会损害社会团结。正是此种对交换的狭隘理解把契约团结和权力相互性这两个契约法中最为重要的内容当成了“不太重要的琐屑之事”。但在麦克尼尔看来,契约团结和权力相互性则是如此重要,以至于被他称作“契约中激发人性欲的领域”。[62]在麦克尼尔看来,以人利己性为基础的完全孤立、追求功利最大化的个人之间的“契约”不是契约而是战争,此种片面的契约理念不利于社会合作和社会团结的增进。但以人的利他性为基础的强调契约团结和权力相互性的关系契约理念则为人与人之间的合作、社会团结的增进和社会规范( social norm)的施行提供了可能性,也符合美国现实社会发展的需要。因为在麦克尼尔理论提出之时的美国,存在极端个人主义和自治共同体这二者相互依托的社会现实状况,麦氏的关系契约理论不仅是对古典契约法的一个冲击,也是对美国整体社会现实问题的一种回应。[63]可见,麦克尼尔的关系契约论不仅仅是一种提供不同契约法源和契约效力根源的理论,其承载着实现社会有机团结和和谐发展的更高理论追求。

总之,与吉尔默的合同死亡学派、肯尼迪的批判法学派、麦考利的经验研究学派和阿蒂亚的信赖学说等学派不同,麦克尼尔的贡献不仅仅是去宣布古典契约法的死刑或揭露古典法在商业正式救济中的“无用性(non-use) ”, [64]而毋宁是,他试图从外部社会的视角来解释古典法所表达哲学的不足造成了契约理论的不连贯和经验的不相关,并试图建构一个连贯的、相关的、具有革命意义的全新契约理论替代方案,这便是被季卫东先生戏称作“为陷入困境的古典契约法之起死回生而走关系的后门”的关系契约理论。

四、关系契约理论的价值:中国契约法治现代化的思考

(一)关系契约理论的宏观理念价值:共时性发展解决历时性任务

从古典契约法理论到新古典契约法理论再到关系契约理论的三阶段现代化过程,是契约法为了适应不断发展的经济、社会需要而做出的调整和改变,三个阶段并非对立或完全取代关系,古典规则、新古典规则和关系契约规则完全可能共存在现代契约法的体系中,新古典契约理论和关系契约理论为现代社会契约纠纷的解决提供更为开阔和多元的理论基础和制度选择。当然本文集中关注的西方契约法三阶段演化之路可清楚地展现出契约法发展的宏观路向和进化规律,有助于中国契约法治现代化方向和进路的选择。也正是由于契约法每个理论阶段的内涵、取向和规则设置有很大的差别,中国契约法治才可以从西方契约法理论的历史变迁和现代发展中吸取大量的知识营养和制度资源,其中最首要的价值是可以为中国契约法治改造提供如下有益的宏观理念:①现代契约法以一个具有建构功能的高度形式理性化的古典契约法规则为基础;②以关系契约理论为代表的契约法的社会化是现代社会无法回避的现实,我们迫切需要根据社会现实对古典契约法进行调整和适应;③古典契约法与关系契约等现代契约法理论虽有矛盾,但逻辑层次不同,因此并不是完全对立和相互排斥的。西方契约也是在不同阶段契约思想的叠加和包容中实现渐进式发展的。

因此,中国要实现契约法治的现代化就必须既要有古典契约法基础的支撑,又要紧跟时代潮流,直面社会新发生的现实问题。但需要注意的是,由于历史和现实因素的制约,中国契约法治的现代化之路必定与西方有着很大的不同。西方契约法从古典契约理论到新古典契约理论再到关系契约理论的历史发展,是一条历经一二百年的、自生自发的、常规的、循序渐进的历史进化之路,以不同的契约法理论来解决不同社会阶段的任务。而中国真正意义上的契约法治从20世纪80年代才得以开始,我们既需要从零补课,以《合同法》和《民法典》来建构古典契约法规则,打好现代契约法治的基础,又需要开拓创新,应对社会新问题并及时跟上西方契约法治的最新发展潮流。用短短三十年来完成西方一两百年完成的任务,其任务之艰、难度之大自不待言。不管是建构一个完备的古典契约法制度体系和理论观念、应对契约社会化的挑战、理顺身份与契约的现代关系,还是在民商合一的背景下有效区分商事合同与消费合同、克服契约法解释和适用中的过度商化和商化不足的固有弊病等突出问题,都在相当程度上设定了中国契约法治现代化的难度。因此,与西方诸国不同,中国契约法治现代化的出路是,以中国契约法共时性发展道路(在建构古典契约法规则的同时也注意契约法的社会化取向)来吸收和借鉴西方契约法一百多年历时性发展的所有有益成果。

(二)关系契约理论的微观制度价值

契约法理论并非只是空洞而抽象的文字游戏,它对于契约法的建构和发展有着重要的制度价值和实践意义。作为现代契约法社会化运动之重要成果的关系契约理论,同样也不例外,其制度价值和规范意义主要体现在以下几个方面:

1.为长期关系性合同提供适用范式

个别性合同(discrete contract)与关系性合同(relational contract)是麦克尼尔对于合同的基本分类,其关系契约理论就是建立于关系性合同概念的基础之上。在麦克尼尔看来,个别性合同是指当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何关系的合同,是古典契约法的契约原型。比如麦克尼尔和经济学家威廉姆森都曾提到过的个别性合同的极端例子,[65]因旅游而跑到一个很偏僻地方的加油站去加油或去商店买一瓶当地烈酒的交易,都是典型的个别性合同或一锤子买卖,当事人之前没有任何关系,此后这辈子也不会再发生任何关系。个别性合同交易的特点是时间短、范围有限,当事人甚至连一句话都没说过。但现实中,这种极端案例非常少见。并且仅靠个别性合同也难以满足现代工业社会的需要。现代工业社会依赖于大规模的资本投资,既需要长远规划所提供的稳定性,也需要灵活性以处理持续不断变化的形势。其结果是,强调长期合作性、当事人关系复杂性和社会背景的嵌入性等特征的关系性合同占据了合同交易的主导地位。[66]为此,麦克尼尔特别进行了实例说明:

一个冶炼厂和煤矿签订这样的一个(关系)契约。合同约定,冶炼厂购买一年中所需的所有煤,具体价格按季度根据伸缩条款(escalator clause)进行调整。该伸缩条款是根据指定的市场确定的;除了伸缩条款外,还有这样的一个规定:如果一方当事人对价格不满意,当事人同意商量确定一个新的价格,在达不成协议的情况下,交由X作为仲裁人确定一个公平合理的价格;双方订立的契约期限是20年而非1年;契约要求煤矿定期地向冶炼厂提供大量的各种成本信息;允许冶炼厂专家监督采煤活动;在购置新设备、改进管理方法等方面,接受来自冶炼厂的建议。煤矿和冶炼厂也可能一致同意建立一条从矿场到冶炼车间的输送带系统,平均分担成本并共同运营输送带系统。作为交易的一部分,冶炼厂提供给煤矿5年的贷款用来支付煤矿应当承担的建造输送带的部分成本,而且,为了满足其他贷款人的要求,为煤矿为了建造输送带而借的20年抵押贷款提供一半的担保;冶炼厂向煤矿的支付是换取煤矿20%的股份而不是贷款;冶炼厂被保证在煤矿的董事会中有两个席位。[67]

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