立法缺位状态下的基本权利

    比较上述两个案件，可以发现，尽管法院在对二者的程序处理方面不甚相同，但是内蕴于法院行为之中的思维脉络却呈现出共同之处：就前者而言，尽管王春立等人的选举权遭到了现实的“侵害”，但是，由于该种权利是选举法、刑法等公法所确认和保护的权利，不属于民法所保护的人格权和财产权的范围，因此他们无法通过民事诉讼获得救济；就后者而言，尽管法院受理了该案，但是，法院受理该案的主要原因不是因为原告所诉称的受教育权，而是因为它与姓名权之间所存在的逻辑关联、以及民法中一般人格权对它的涵盖。而且，从该案的实体处理来看，法院最终的裁决依据并不是作为公法的教育法，而是宪法第46条中关于受教育权的规定。如是这些充分表明：在目前的司法理念之下，私法与公法之间存在着径渭分明的界限，前者以人格权和财产权为关照对象，后者所规范的是舍此而外的其它权利，该种权利与私法之间不存在逻辑上的关联。然而，正如上述案例所展现的那样，公法权利完全有可能遭受来自私法主体的侵害，司法者如果无视这种客观存在的现实，继续固守私法与公法截然二分的传统理念，则不仅公法规范的实质性效力将受到侵损，而且该种规范原本具有的支撑私法自治空间的功能也将受到损害。更为关键的是，该种案件的解决将动辄上升到宪法的层面，引发民众乃至法院对基本权利之司法适用的过当的奢望。这就不仅背离了目前的制度现实，而且也有损于穷尽法律救济的原则。笔者认为，这种状况的产生固然有着诸多方面的原因，但归根结底是由于民事立法者在其规范体系之内没有妥当地构筑好接驳公法的管道所造成的，这实际上属于另外一种形式的法律漏洞。因此，填补该种漏洞的较为妥当的方式就是构筑和修葺好相应的接驳管道，并由法官将现实存在的公法权利适量地引入到私法领域中来。鉴于该种权利原本锁定的国家面向，为了提升民事法官适用该种权利的正当性，应该将它与基本权利的实现关联起来，在不至于过当压制私法自治的前提下，尽可能地对该种适用进行客观化的塑造。目前，德国和我国台湾地区在这一领域有着较为成功的经验， [73]我国民事立法中也客观存在一定的规范基础， [74]如果在此基础上进一步增设“法益侵害型”侵权行为制度， [75]并辅之以诉权理论的更新和司法制度的协同，该种法律漏洞必然会得到较为妥当的填补。
 
 
 
 
注释:
[1]如，亚里士多德的国家自然发生论，柏拉图的国家社会分工论，中世纪的神权政治理论和中国历史上的家国说等。
[2]例如，英国保守主义学者伯克认为，如果国家是一种社会契约的话，那么也是各代人之间的一个契约。该观点实际上否认了社会契约的理性创造国家学说，趋向于把国家视为一个历史发展的自然产物，是由特定的环境、条件、性格、气质，以及人民的道德、民俗和社会习惯所决定的。（参见Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, The Bobbs-Merrill Com-pany, Inc.，1955）.英国学者弗格森也指出，“国家的建立是偶然的，它确实是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。”（参见哈耶克：《自由主义和经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社1991年版，第143页）。其它如历史法学派、功利主义学派以及实证主义学派等都对其做过抨击。（参见梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版；边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1955年版）。
[3]例如卢梭也阐述“自然状态”、“自然法”和“社会契约”，但他强调的自然状态和自然法与霍布斯、洛克的内容不一样。他强调自然状态下人们的团体感，而不是霍布斯、洛克所强调的个人性，他强调感情而不是理性。而且，他认为“社会契约”、“自然状态”等只是一种假定，一种推理的便利。（参见萨拜因：《西方政治学说史》下册，刘山等译，商务印书馆1990年版）。
[4]相关观点可以参阅李仁玉、刘凯湘：《契约观念与制度创新》，北京大学出版社1993年版。
[5]关涉该问题的具体论述可以参阅刘志刚：《限制抑或形成：论关涉基本权利法律之功能的二元性》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期。
[6][美]杰克•唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第32 - 33页。
[7]参见[日]大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，三联书店2003年版，第210页。
[8]BverfGE57,295 (1981)．See Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press, 1997，P. 409.
[9]例如，“隐私权本来属于自由权，但在现代信息化社会中，为实现这一权利，原则上需要保障以下权利：阅览关于自己记录的权利；当发现自己不应该被收集和保存的信息或关于自己错误的信息时，要求消除或修改的权利。这就要求法律的制度化规定”。参见赵立新：《日本的“立法不作为”与违宪审查》，载《法律文化研究》2007年00期）。
[10]与自由权相比，社会权的价值取向不在是自由，而是实质意义上的平等；它不是一种消极的防御性权利，而是一种积极的请求权；自由权可以通过诉讼获得司法救济，而社会权却不具有可诉性。
[11]参见［德］Alex:《作为主观权利与客观规范的基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期。
[12]此处笔者意图表达的意思是：依据法律保留原则，行政机关的行为如果关涉到对基本权利的侵害，必须有法律上的行为准据。给付行为固然不需要必须有该种行为准据，但是，由于给付行为往往有可能意味着对其他个体的侵害，因而从遭受侵害者的角度来讲，政府的给付行为就必须具有法律依据。如是以来，原本不需要法律准据的给付行为就面临着位阶的提升，即由规章、法规改而转变为法律，而转变之后的法律就必须妥善处理好社会权与自由权之间的关系。
[13]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第361、362页。
[14]前注[13]，陈新民书，第347页。
[15]前注[13]，陈新民书，第347页。
[16]行政立法固然也需要遵循相关的民主程序，但在程序的民主性程度以及进而导致的对公益的凝聚度方面显然不如狭义上的法律。
[17]在框架性限制方面，国外宪法学界有较为深入的研究，形成了一些较为成熟的理论，如“限缩的全面保留”(einge-schankter Totalvorbehalt) 、“扩充的传统保留”(erweiterter klassischer Vorbehalt)以及为德国宪法法院所提出的“重要性理论”等等。
[18]对此所做的详细阐述，可参阅刘志刚：《基本权利在特类民事行为中的适用》，载《现代法学》2009年第6期。
[19]关于授权立法出现的原因，国外许多学者对此作过阐述。例如：(1) Garner: Adminstrative Law, London: Butterworth,c1985. (2) P. P. Craig: Administrative Law, London: Sweet ＆ Maxwell: Thomson, 2003. (3)［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版。国内有学者从内、外两个方面对授权立法的原因进行了探讨，认为产生授权立法的外在原因主要有三个，即：人们观念的转变、经济方面的原因、社会方面的原因；产生授权立法的内在原因主要有五个，即：立法机关的能力有限、立法机关的时间不足、弥补骨骼立法的不足、应付紧急情况的需要、立法机关立法程序的繁杂等。对此，可参见吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第326-329页。
[20]法律保留可以分为绝对保留和相对保留，前者是不允许通过授权由行政机关来行使的。例如，根据我国《立法法》第9条的规定，有关对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚是不允许授权给国务院的。
[21]例如，我国《立法法》第10条规定，授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。《立法法》第11条规定：授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。
[22]对此，国内大致有三种见解：其一，认为授权立法的位阶与授权机关依据职权制定的法文件的位阶相同（参见周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第395页。）；其二，认为根据授权而制定的法文件是介于授权机关根据职权而制定的法文件与被授权机关根据职权而制定的法文件之间的一种具有新的效力等级的文件（参见郭道晖：《论立法无序现象及其对策》，载《法律学习与研究》1990年第5期）；其三，认为授权立法的位阶与被授权机关根据职权制定的法文件的位阶相同（参见张根大、方德明、祁九如：《立法学总论》，法律出版社1991年版，第217页）。国内多数学者倾向于第三种观点。我国台湾地区一些学者也持第三种立场。（参见城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局股份有限公司1983年版）。
[23]宪法委托理论生成于20世纪中期的德国，其典型代表人物是易甫生、乐雪、温厚兹等。关于该理论的详细阐述，可参阅前注[13]，陈新民书，第148-156页。
[24]德国学者易甫生将立法不作为和宪法委托关联在了一起，以此为基础，对立法不作为进行了描述。（参见林佳和：《西德立法者不作为之宪法诉愿之研究》，载《宪政时代》第16卷第3期，刊于1991年1月）。此处，根据行文和表达意图的需要，在语言表述上做了进一步的提炼。
[25]有的学者将立法不作为界分为形式上的立法不作为和实质上的立法不作为（参见戚渊：《立法权》，中国法制出版社2002年版，第126、127页）；也有学者将立法不作为界分为隐性的立法不作为和显性的立法不作为（参见杨涛：《关于立法不作为的思考》，载《社会观察》2007年第3期）。
[26]德国学界比较早地探讨了立法的时间问题，但是，立法期限问题并不是直接导源于基本法的直接规定，而是“个人凭主观推断而（提出的）应立法之期限”，因此，该观点的妥当性及可行性是令人质疑的。宪法法院近年来尽管适度地调整了其先前否认立法期限的立场，但这已然属于矫正层面的问题了。（可参阅前注[13]，陈新民书，第161-163页）。
[27]在美国，由于其政治体制中的非集权性、政党体制的松散性以及政治生活中较低程度的意识形态一致性等诸多原因，社会中出现了诸多的利益集团。（可参阅陈伯礼：《美国在立法过程中对利益集团的控制：理论假设与法律规制》，载《外国法译评》1996年第4期）。为了使自身的利益能够最大限度地反映到立法中去，利益集团往往通过形式多样的院外活动对立法施加影响，而议员为了持续地获得选票和支持往往也要尽可能地尊重利益集团的意见，这就在相当程度上使立法成为各派利益集团通过直接或者间接进行利益角逐的活动，而法律则只不过是各方利益搏弈之后所型现出来的结果。（可参阅[美]诺曼•杰•奥恩斯坦、[美]雪利•埃尔德：《利益集团、院外活动和政策制订》，潘同文等译，世界知识出版社1981年版）。
[28]对此，美国斯坦福大学教授阿罗所提出的“阿罗不可能定理”已经作出了系统的论证。阿罗认为，只有当一种表决规则或选择程序同时满足连续性等两个公理和社会评价与个人评价的正相关性等五个条件时，才能把个人偏好次序转换成社会或集体偏好次序。然而，阿罗的研究结论表明，这些公理和条件是绝对不可能同时得到满足的。因此，即便实现多数表决，也不能由此得出可以实现民主的结论。详见K. J. Arrow, Social Choice and Individual Values, New Haven CT: Yale University Press, 1963．另可参见沈启帆、徐向华：《论立法多数决制—一个公共选择理论的视角》，载《法学》2005年第12期。
[29]所谓“孔多塞悖论”，就是说，如果甲、乙、丙三位表决者对备选方案的偏好顺序分别是：A？ B？ C,B？ C？ A,C？ A？B，那么，在三位表决者都忠实于自己的表决意愿而没有采取策略行为的条件下，表决结果有可能因为三种备选方案的表决顺序变化而不同。因此，在该种情形下，表决结论的真实性实际上是无法判断的。（参见毛寿龙、李梅：《有限政府的经济分析》，上海三联书店2000年版，第396-399页）。
[30]在议员素质整体偏低、且议员都忠实于自己的真实意愿而提案或者表决的场景之下，少数高质量的提案或者理性的表决很有可能因为表决基数的增大而产生被稀释或者不通过的风险。如此以来，表决结果的正确几率和多数决机制的民主性之间就形成了一种负向的比例关系。对此，有学者形象地称之为“三个臭皮匠未必能顶个诸葛亮”。（可参见季卫东：《宪政新论—全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第23页）。
[31]有学者指出，中国现行立法体制的形成有其实用主义的观念基础，指导立法的主流意识可以概括为四点，即：工具建构主义、精英决定论、实验主义、经济中心主义等。（参见陈端洪：《立法的民主合法性与立法至上—中国立法批评》，载《中外法学》1998年第6期）。
[32]前注[31]，陈端洪文。
[33]可参阅宪法第60条、61条、64条、66条、67条；全国人大组织法第3条、5条、6条、10条、13条、31条；全国人大议事规则第8条、9条、21条、34条；立法法第12条等。
[34]从现行立法程序的设计来看，尽管拥有立法提案权的主体是多元的，但是，相较于人大代表或者常委会委员的提案来说，国家机关的立法提案具有优先的地位。（参见《立法法》第12条、13条、24条、25条等）。而且，从立法实践来看，绝大多数立法提案都是由国务院提出的。
[35]例如，落实公民求偿权的《国家赔偿法》在1994年方才出台；限制公民人身自由的《收容遣送办法》直到2003年方才被废止；明显违反《行政处罚法》、《立法法》，侵害人身自由的劳动教养直到今天依然存在。关涉教育平等权的呼吁尽管由来已久，但时至今日，教育平等立法却依然处于不作为的状态之中。
[36]具体内容可参阅前注[13]，陈新民书（上册），第164-169页。
[37]从德国宪法法院的判决来看，宪法法院审查立法不作为的要件包括两个：其一，存在明确的宪法委托；其二，立法不作为侵害到了公民的基本权利。（参阅前注[13]，陈新民书（上册），第165页）。
[38]在上文所提及的德国四种类型的矫正立法不作为的途径中，绝对的立法不作为在宪法诉愿、法规审查中都是无法得到救济的，其矫正的标的原则上指向于相对的立法不作为。就联邦总统的制衡来说，该种制衡实际上也只能是一种对立法的督促，最终的立法还必须借助于立法机关。
[39]联邦宪法法院最早是反对人民以立法不作为侵害基本权利为由提起宪法诉愿的，但是，它在1957年所做的宪法裁决中却修正了该种立场，认为：如果基本法对立法者已经有一个明确的委托而该委托对立法义务的内容及范围，已相当程度地界定了，则人民可以提起宪法诉愿，要求立法者履行立法义务。（可参阅前注[13]，陈新民书（上册），第164、165页）。
[40]可参阅前注[13]，陈新民书（上册），第162页。
[41]德国联邦宪法法院法第31条第1项规定：联邦宪法法院的裁判拘束联邦和各州的宪法机关、所有法院和官署。
[42][日]芦部信喜：《讲座•宪法诉讼》（第1卷），东京有斐阁1987年版，第363页。
[43]日本最高法院在1976年的“议员定额分配不均衡违宪判决”中采用了“合理期间理论”（参见[日]吉田春明：《议员定数の不均衡と法の下の平等》，载[日]樋口阳一等编：《宪法の基本判例》，东京有斐阁1996年版，第56页），随后，在类似的案例中，日本最高法院在1983年判决、1985年判决、1993年判决中都援用了该理论。目前，该理论已经在日本学术界被广泛接受。（参见前注[9]，赵立新文）。
[44]例如，1962年的“没收第三者所有物违宪判决”和1972年的“高田事件判决。（前者见日本《刑事审判集》第16卷11号，第1593页；后者见《刑事审判集》第26卷10号，第631页）。
[45]参见黄建辉：《法律漏洞•类推适用》，台湾蔚理法律出版社1988年版，第21、22页，第35-39页。
[46]可参阅[英]约翰•奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第213页。
[47]所谓“潘德克吞”，实际上就是《罗马法大全》中的《学说汇撰》，它是罗马帝政时代被赋予“解答权”的法律学者们的学说集成。19世纪时在萨维尼、普希塔和温德沙特等的推动下形成的德国潘德克吞法学，实际上是由历史法学派中的罗马学派转变而来的。他们认为罗马法的概念极为精致，任何问题均可依据概念来加以计算，依据形式逻辑演绎操作来求得解答。在进行机械操作时，应摈除权威，排除实践的价值判断。他们推崇逻辑推理，接受概念的支配。
[48]在考夫曼看来，原本的自然法思想和法实证主义在认识论上都钟情于主、客体对立模式，相信依靠人类的无限理性能力能够从最高的绝对法律原则推导出实证的法律规范、从实证的法律规范可以进而推导出法律判决。（参见[德]考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第35页）。
[49]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1995年版，第124-126页。
[50]“法院常常否认任何这种创制职能并强调解释法规和适用判例的任务分别是探询‘立法机关意图’和已经存在的法律”。（参见前注[49]，[英]哈特书，第134页）。
[51]哈特在其所著《法律的概念》第二版后记中指出，原则也可以包含在他的理论模式中，而且一个原则是否属于一个法律体系，亦可由系谱的方式来判断。
[52]对该问题的详细分析，可以参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第237 - 335页。
[53][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第55页。
[54]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第37页。
[55]参见[德]考夫曼：《后现代法哲学—告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第30-38页。
[56]陈金钊：《超越自然法与实证主义法学—对考夫曼思维模式的评介》，摘自：http://article. chinalawinfo. com/Article-Detail. asp？ ArticlelD ＝ 23666＆Type ＝ mod，最后登陆日2009年3月26日晚8:43。
[57]详情可参见胡玉鸿：《西方三大法学流派方法论检讨》，载《比较法研究》2005年第2期。
[58]哈特虽然坚持实证主义法学反对价值研究的基本立场，但是，他实际上已经提出了“最低限度的自然法理论”，表现出了向自然法理论靠拢的明显倾向。（参见前注[49]，[英]哈特书，第189 -195页、第233页）。
[59]前注[49]，哈特后记中。
[60]考夫曼认为，即便最简单的案件也必须运用类型思维，而所有类型都源自事物的本质。（可参阅[德]考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第35页）。
[61]梁晓俭、宫燕明：《哈特法律规则说的解释学研究》，载《法学》2003年第3期。
[62]德沃金却在其论著《认真对待权利》一书中，借助其“偶然挑选出来的”、“在法学院的教科书中随处可见”的案例，委婉地告诉人们，需要法官自由裁量的情形是一种日常的实践，而不象哈特所说的那样仅仅是“一种非常罕见的例外情况”。（可参阅前注[53]，［美］德沃金书，第二章）。
[63]可参阅前注[53]，[美]德沃金书，第55页。
[64]德沃金在其所著《法律帝国》一书中，提出了法律原则的两个面相理论：其一，适切性面相，即法律原则应该尽可能地契合大多数的实证规则；其二，道德正当化面相，即法律原则在道德上应该是最佳的。（可参阅[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第136-158页）。但是，在价值取向多元化的社会，借助道德对法律原则进行的正当化塑造不仅往往消除不了法律原则适用的风险，却反而会给法律本身带来道德风险。
[65]拉伦兹指出：“这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘价值秩序’。事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在‘法律之外’，但仍在‘法秩序之内’”。（参见[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第321页）。
[66]在谈及通过适用法律原则弥补法律漏洞的问题时，库勒尔指出：“法官有权力首先是通过‘类推’及‘词语简化’等方式去积极地创造法律并发展法律规则。在这些活动中法官仍然受‘法律’约束，总体上来说要受当时社会生效的法律价值及法律原则的约束，尤其是要受宪法规则的约束。”（参见[德]海尔穆特•库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，载《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第248 - 249页）。
[67]可参阅刘志刚：《公序良俗与基本权利》，载《法律科学》2009年第3期。
[68]参见[英]哈特；《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1995年版，第124-126页。
[69]该案的大致背景是：1998年10月，北京市民族饭店为王春立等16名员工进行选民登记。11月20日，选区核发了选民证。11月30日，民族饭店与34名员工解除了劳动合同关系。在12月15日举行投票的时候，这34名下岗职工没有获得选民证，也没有接到参加选举的通知。
[70]转引自《法制文萃报》1999年5月3日；另可参见《王春立vS北京民族饭店》，摘自：http://jpkc.znufe.edu.en/2006/fxy/xfx/xfal-10.htm，最后登陆日2009年5月28日上午9:00。
[71]关于该案件的详细介绍，可以登陆：http://www.bokee. net/neweirclemodule/ article_viewEntry. do？ id ＝929730＆circleld＝108451.
[72]该批复已经于2008年12月8日由最高人民法院废止。
[73]可参阅苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第83-103页。
[74]《民法通则》第58条第1款第5项规定，违反法律的民事行为无效。《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。
[75]也就是说，在传统的侵权行为制度之外，仿效德国民法典第823条第2款或者台湾民法典第184条第2款的规定，增设“违反保护他人之法律型”侵权行为。