试论民事诉讼法学的进路(上)

来源:岁月联盟 作者:陈桂明 侍东波  时间:2010-07-06

关键词: 民事诉讼法学/研究成果/研究方法

内容提要: 法学学科整体在高速前进,在这个大潮中,民事诉讼法学科作为一个分支在研究队伍和内容方面都有显著的进展,甚至与民商事实体法学结合在一起正在逐步成为法学学科中的显学,但是研究方法、研究广度和深度上仍有明显欠缺,这是民事诉讼法学界的努力方向。

民事诉讼案件逐年增多,[1]对民事诉讼程序提出了很多新的挑战,民事诉讼立法和司法对理论的有效需求,有力地拉动了民事诉讼法学这一实用性很强的学科快速。民事诉讼法学近年来的进步令人瞩目,仅从研究力量发展的角度来看就有以下几个特点:其一,法院、检察院等司法实务界形成了一大批研究力量,发表和出版了大量民事诉讼法学著作,对于促进学界产生更多紧密联系司法实际的高水平成果十分有利;[2]其二,法、民商法学等外学科的研究力量积极介入民事诉讼法学的研究,对于民事诉讼法学的跨学科研究和边缘性研究十分有利;[3]其三,以近年来毕业的民事诉讼法学博士、硕士为代表的新生研究力量,十分活跃,成果丰硕。这种局面有利于民事诉讼法学学科的可持续性发展。[4]从研究的内容来说,民事诉讼法学的领域越来越宽,成果数量可观。

2006年对民事诉讼法学研究来说,是不平凡的一年。随着民事诉讼法典修改的时间日益临近,民事诉讼法学研究呈现出繁荣局面。研究成果的主要表现形式是论文,据不完全统计,2006年各类期刊上共发表民事诉讼法学术论文六百余篇。此外,本研究领域各种学术研讨会频繁举办,取得了丰硕成果。民事诉讼法学与民商法学、刑事诉讼法学等学科的关系问题,一直是一个潜在而又关乎学科划分的大问题,2006年法学会诉讼法学研究会完成了22年统领三大诉讼法学的使命,标志着法学学科的划分朝着更加细化、更加的方向迈出了实质性的一步。民事诉讼法学研究会的正式成立,有利于增进民事诉讼法学学科与民商法学等学科的联系,为民事诉讼法学的学术研究和理论发展创造了条件。

学科的与反思,最重要的是要看研究成果。2006年民事诉讼法学在以下方面取得了可喜的成绩。

一、民事诉讼法学基础理论研究

与具体的程序制度的研究相比,基础理论的研究对于学科的发展更具有本源性,对基础理论进行深入研究,不仅有利于构建和发展民事诉讼法学的理论体系,而且也是构建民事诉讼具体程序制度的基础。2006年民事诉讼法学基础理论的研究得到进一步发展,出现了一批有价值的研究成果和有学术深度的学术观点。

诉和诉讼权利的理论是民事诉讼法学的基础理论,甚至可以说是民事诉讼法学的核心理论之一。这一理论之所以重要,是因为它是链接实体法与程序法、私法与公法的桥梁性理论。我国民事诉讼法学界对民事诉讼权利的类型化研究是不够的,先前的立法和理论上往往只是简单的权利列举。如何分门别类,区分诉讼权利的类型,进而分析不同类型诉讼权利的特性和实现方式,对于立法和司法是十分有意义的。鉴于此种不足,有论文首次提出程序形成权的概念,认为以诉讼权利与审判权力的关系为标准,可以将诉讼权利分为程序请求权和程序形成权两种类型。程序请求权是当事人用于请求法院作出实质性裁判的权利。程序形成权是指依当事人一方或双方共同的诉讼行为,无需经过法院审查,或者只需法院作形式审查,就能发生诉讼状态或诉讼法律关系产生、变更或消灭的诉讼权利。程序形成权包括程序启动权、被告和诉讼请求的确定权、诉讼合意权、自认权、放弃诉讼请求权、诉讼撤回权、程序选择权等。这种区分的主要意义在于两种诉讼权利具有不同的行使方式和法律效果,立法上应当分别设计。对于程序请求权的行使,法律应当重视当事人相应的诉讼义务和举证责任,法院应当进行实质性的审查,而不是只根据当事人的担保直接作出裁定。对于程序形成权应当充分保障,制约强大的审判权。作者认为培植程序形成权的观念,注重当事人的程序主体性地位,对于我国当前的立法和司法实践具有重要意义[5]。

诉的变更直接关系到当事人诉讼行为的效力范围与诉讼整体发展方向,在有些情形下,诉的变更甚至将会导致诉讼标的的变更,以至于从总体上动摇裁判的基础。因此,诉的变更一直为民事诉讼法学理论研究所关注。如何在程序安定性和保障当事人行使诉权方面保持平衡,这是研究诉的变更理论首先要面对的重要问题。有学者提出,在立法上应当对诉的变更所涉及的范畴予以适当规范。如果界定得过于宽泛,将不利于保障诉讼程序的安定性与效益性;如果界定得过于狭窄,也不利于保障当事人充分地行使诉权,有违设置民事诉讼这种公力救济途径的旨意。[6]

诉的追加是诉的理论中重要的内容。有学者指出,诉之追加仅指诉之客体的追加,不包含当事人之追加。原告于诉讼程序进行中为诉之追加虽然有利于当事人之间纠纷的终局性解决,符合诉讼原则,但诉之追加涉及被告防御权的行使以及诉讼的正常终结,故立法关于诉之追加应有特别条件加以设定,以求利益之衡平。为防止裁判抵触,受诉法院应将原告追加之诉与既有之诉予以合并审理。[7]理论界一直将诉之追加分为诉之主体的追加和诉之客体的追加,而且对于诉之追加的制度设计应当考虑的价值衡量,很少深入论述。应当说,上述观点对于拓宽诉之追加的研究视角具有积极意义。

诉讼模式是民事诉讼法学上争议较大的一个理论问题,是否应当区分当事人主义和职权主义的诉讼模式,这种区分是否过于简单化,是否有利于解决中国民事诉讼制度设计的方向性问题,学界历来存疑。能否提出新的思路打破这种僵局呢?有学者作了这种尝试,提出了协同主义的观点,认为民事诉讼协同主义是由当事人的真实义务和法院的阐明权(义务)等一系列诉讼义务构成的理想化的诉讼图景。协同主义的基础条件是民事诉讼制度的社会化、福利化,通过适当扩大法院职权,修正、补充辩论主义。协同主义并非是一种独立的诉讼模式,而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想,其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义,必须兼顾其周边制度要素。[8]这种理论从心理上能够迎合打破原有诉讼模式讨论的僵局,并符合和谐社会的理论。但是协同主义与诉讼模式究竟是什么关系,如何完善诉讼模式才能实现协同主义的制度理想,仍然有待进一步的理论探索。

关于诉讼模式中职权主义的讨论,在上个世纪末已经有了定论。作为中国传统民事诉讼重要特征表现的职权主义,被一些学者概括为“超职权主义”。必须承认,针对传统诉讼模式的改革已经取得了不少积极的成果,但有学者提醒我们注意“新职权主义”动向的表现及其危害性。“新职权主义”制度性运营表现在对当事人诉权及诉讼权利的限制方面:漠视或限制当事人权利;冲击宪法体制,限制检察院的审判监督权;通过加强司法解释体制和功能,对各种新颁布的重要法律进行解释,超越立法规定和精神解释法律。之所以称之为“新职权主义”,是因其与旧职权主义在运行机制、程序处理和安排上都体现出明显的特点。[9]

对于判决的既判力,学界探讨得比较多,而对于已决事实的预决效力,学界鲜有论述,我国民诉法对此也未加以明确,不同的司法解释对此问题的规定存在着冲突。有学者认为,大陆法系的主流观点和通行制度不承认判决理由具有既判力,已决事实不具有预决效力,当前司法实践中解决这一问题应当坚持现行民诉法奉行的“实事求是”原则,实行“再审前置”,即在后诉当事人提出足以推翻前诉已决事实的证据情况下,中止后诉审理,待通过再审纠正前诉已决事实后,恢复后诉审理。进而提出,未来修改后的我国民诉法则应当否定已决事实具有预决效力。[10]我们认为,关于已决事实的预决效力,理论上的不同认识直接导致实务过程中的混乱,已决事实对于后诉争议事实究竟产生什么样的效力,如果后诉中能够提出足以推翻前诉已决事实的证据,能否推翻前诉已决事实,通过什么程序以予推翻,如何在保证前诉裁判的安定性和保证后诉中当事人的合法权益之间保持合理的平衡,这些都是需要学界进一步研究的问题。

判决的既判力问题理论上总是受到较多关注,但是作为裁判重要形式的裁定的既判力问题却没有受到应有的重视,而裁定在诉讼中适用广泛,这种理论上的漠视,对立法和司法都是不利的。2006年度有的成果就此做了可贵的探索。研究者认为既判力的根据也应当是民事诉讼效力与程序保障二者的结合。虽然裁定具有既判力,但并非所有的裁定均具有既判力,不同种类的裁定,其既判力有无的判断是不一样的。[11]应该说这种类型化分析的思路是正确的,问题还在于理论上如何进一步确定裁定既判力有无的标准,当事人对裁定既判力能否主张,法院应当如何运用法律程序确定裁定的既判力,这些都是值得追问的。

近年来学界针对民事诉讼中的诚实信用原则做了较多的研究,我国民事诉讼中各种主体的权利滥用乃至诉讼欺诈经常发生,控制机制十分欠缺,在此情形下,诚实信用原则应当作为民事诉讼法的基本原则已为多数人接受。对此,有学者提出了反思,认为应当本着客观的态度认真审视诚实信用原则,而不应盲目地一味扩大诚实信用原则在民事诉讼中的功效,甚至将其作为授予法官自由裁量权的依据,其结果势必与确立当事人主义诉讼模式的目的背道而驰。[12]这种反思的价值在于提醒学界不要限于是否需要这一原则的讨论,也不必盲信这一原则的作用,而应当将讨论的焦点转向诚实信用原则在民事诉讼中的作用范围和机制。

二、民事诉讼法学具体程序和制度研究

1.管辖制度

管辖制度是民事诉讼法上的重要制度之一,其设计和运作不仅直接关系到当事人诉权的实现是否便利和快捷,而且涉及诉讼能否摆脱地方保护主义等不利因素的干涉,关系到诉讼公正的实现。但是,我国民诉法上关于管辖法院的确定标准是多元化的,因而特定案件的管辖法院就是不确定的。实践中,争管辖往往成了民事诉讼中当事人的第一仗。这种局面不仅消耗了司法资源,增加了诉讼成本,而且人为提高了诉讼的难度,极易导致民众与司法的疏离。针对民事诉讼管辖制度中存在的不足,2006年学界从制度价值、具体规定等方面对管辖制度进行了一系列探索。对于管辖异议制度,有学者指出关于管辖权异议的讨论存在着疏远制度目的和价值的问题,从而贬损了讨论的实际意义和价值,因此,应当回归制度原点重新认识它。管辖的实质是法院内部分工问题,只要异议制度的设计能够平衡双方当事人的优势,异议制度的目的就算达到了,完全没有必要再将其扩展而致“程序过剩”。现有管辖权异议的两审终审制人为地强化了管辖对于当事人的重要性,误导了人们对程序争议的认识,应当予以修正限制。[13]还有学者提出,地域管辖制度存在的如下诸多问题:体系欠科学,条款方面逻辑混乱;对当事人程序性权利的保护欠周到;对弱势群体的倾斜性保护欠充分等等问题。针对这些问题,该学者认为在修改民事诉讼法时,应当在坚持方便当事人参与诉讼、保护弱势群体诉权、保证法律条文简明和可操作性的原则之下,科学界分一般地域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系;进一步完善协议管辖制度;确立保护性管辖,切实加强对弱势群体的保护。[14]

 

应当承认,我国民事诉讼管辖制度规定总体上显得比较散乱,表现为立法规定以及指导思想前后不一致,造成了实践中当事人和法院在确定管辖问题上的茫然以及混乱。当前在准备民事诉讼法修改过程中,需要理论界在管辖制度研究方面进行“补课”和攻关,以弥补理论研究在管辖制度上的缺失。

2.再审程序的重构

民事再审程序的重构是2006年民事诉讼法学研究的一个热点。现行民诉法对民事再审程序的规定存在很多问题,由于立法者对民事再审程序的概念、价值取向和理念等理解存在偏差,在民事再审程序的立法模式和具体程序的设计上存在重大缺陷,这在很大程度上抑制了民事再审程序功能的发挥。2006年学界从再审程序的价值取向、再审程序中的诉权保护、再审制度的模式选择等方面对该问题进行了深入的研究。

在再审程序的价值取向与价值平衡方面,有学者提出,完善再审程序首先需要协调好当事人申请再审权的保护与判决终局性的维护之间的关系。当事人要求申请再审,而法院要求维持判决的终局性,两者要求不一,常常发生矛盾。这种矛盾的结果既可能损害当事人的申请再审权,又可能损害判决的权威性,甚至还有可能降低公众对司法的信赖度。因此,有必要在明确再审程序价值取向的基础上,协调好当事人申请再审权的保护与判决终局性的维护之间的关系,设计和运作申请再审程序。[15]

在再审模式的改革方面,有学者指出当今世界各国民事再审制度可分为三大模式:(1)政策形成型的实体监督模式,我国的民事再审制度即为此种模式;(2)私权保障型的实体监督模式,大陆法系国家的民事再审制度可以被归类于此种模式范畴;(3)程序救济型的再审模式,英美法系国家的民事再审制度在性质上属于此种模式范畴"前两者可合称为实体监督型的再审模式,后者为程序救济型的再审模式。我国的再审模式应该从三个方面实现转轨:(1)由实体纠错型再审模式向程序救济型再审模式转变;(2)由职权型再审模式向诉权型再审模式转变;(3)由常规型再审模式向事后救济型再审模式转变。[16]

在再审程序中的诉权保护方面,有学者从切实保障当事人对确有错误的裁判申请再审的权利的角度出发,提出对再审制度进行改革的基本思路是将申请再审改为再审之诉,构建再审之诉有两个关键性的问题要解决:(1)重构再审事由;(2)设置合理的再审程序。[17]还有学者认为,应当在坚持建立再审之诉这一基本方向的同时,又对种种困难做好充分的思想准备,只有通过长期不懈的努力,通过完善、细化再审事由等措施,才有可能逐步而又切实地推进民事审判监督程序的改革。[18]还有学者提出,申请再审与原来的申诉没有实质的区别,当事人的申请再审权没有得到应有的尊重和保障。改革和完善申请再审程序应当重新定位申请再审权的宪法基础和申请再审程序的宪法理念,并在此基础上设计和运作申请再审程序。[19]

应当说,再审制度的重构是一项综合工程,不只涉及具体制度的变革性设计,更重要的是要体现了在不同价值之间进行抉择。民事再审程序的重构涉及到保护当事人诉权和维护判决终局性之间平衡,涉及到再审程序与通常诉讼程序之间的关系,涉及到纠错功能与保护权利之间价值的取舍,因此,在具体的制度设计之前,厘清这几组关系显得格外重要。

3.执行程序

自从全国人大将完善强制执行制度列入立法规划以后,如何完善执行程序一直是民事诉讼法学界关注的问题。与此前的研究相比较,2006年学界对执行程序的研究主要涉及执行权的性质与定位、执行救济、执行竞合等基础理论问题。这标志着学界对执行问题的研究已经进入“正本清源”的重要阶段,这一转变的意义非同寻常。正如学者所说,在有关强制执行立法的学术研究中,必须对重要的、容易引起误导的理论问题进行深入的研究和探讨。否则就会从理论认识的角度把强制执行立法的学术研究引入误区。[20]

执行救济是2006年学界关注的热点问题。有学者提出,我国现行法律在民事执行当事人和大量实体问题争议事项上存在严重救济缺失的情况。该学者在文章中将我国民事执行中实体争议分为五大类:1.判决事项不清或需要变更的事项;2.债务人抗辩事项;3.案外人(包括因执行力扩张效力所及之人)对强制执行所提出的实体异议事项;4.多个债权人对同一债务人申请执行时所做的分配处理事项;5.债权人在执行中所产生的其他实体争议事项。[21]文章进一步指出,针对民事执行中各种实体问题争议,应设置不同层次和充分空间的救济;处理民事执行中实体问题争议既应通过诉讼的方式,也不能排斥非诉(异议)的方式;其处理机构应在多元模式中,根据我国的具体情况确立。[22]

4.民事检察监督

民事检察监督不仅是一个理论上争议颇多的问题,也是司法实践中需要解决的问题。2006年关于民事检察监督的讨论较多。主流观点认为,民事检察监督是必要的,关键要对民事检察监督进行准确定位,同时合理规定民事检察监督的方式以及程序。

关于民事、行政裁判执行中检察监督的必要性,有学者认为,从民事、行政裁判执行的现状看引入检察监督具有必要性,这既是澄清法律模糊认识的需要,也是保障司法公正性的客观要求,也是执行主体权力过大、执行当事人权利救济手段缺乏的弥补措施。[23]

关于民事检察监督之定位、检察监督的范围以及具体的改革方案方面,有学者认为,民事检察应当定位于“形式化”、“程序化”的监督,追求司法的形式公正,不应当过分注重实体结果。民事检察监督应当进行下列改革:1.改革民事检察抗诉制度;2.增设人民检察院提起公诉以及对非讼案件的申请制度;3.规定检察机关参加诉讼。[24]还有学者提出应当赋予检察机关提起民事、行政公诉的权力,这是我国民事诉讼法、行政诉讼法的趋势。该主张提出下列案件应列入民事公诉的范围:1.国有资产流失案件;2.污染环境案件中的停止侵权诉讼;3.制止垄断行为的案件;4.确认婚姻无效的案件;5.其他损害国家利益或社会公共利益宜由检察机关提起诉讼的案件。[25]还有学者从我国民事检察监督的特征和缺陷,研究检察监督制度完善的路径。该主张提出,我国的民事诉讼检察监督模式具有以下特征:1.以国家干预为主,法治统一为辅;2.以实体监督为主,程序监督为辅;3.以事后监督为主,事先监督为辅;4.以职权监督为主,人权保障为辅。基于这些特征和局限,我国民事诉讼中的检察监督制度需要完成下面几方面的转变:1.从干预型监督向保障型监督转变;2.从监督者的角色向参与者的角色转变;3.从实体型监督向程序型监督转变。[26]

5.法官释明制度

在实行纯粹当事人主义的英美法系,不存在法官释明权的规定,因为它有违法官在诉讼中保持消极中立的地位;在实行职权主义的情况下,法官释明权也是多余的,所以民事诉讼传统上也不存在法官释明权。法官释明在大陆法系体制下,是民事诉讼的基本制度之一,近年来随着我国民事审判方式的改革,我国民事诉讼理论界和实务界比较关注这一问题。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)颁布之前,我国关于释明权的研究并不多,《证据规定》颁布后,理论界关于释明权的研究逐渐加强和深入。然而,多数研究还停留在介绍大陆法系相关制度和理论的层面。在结合我国的实践以及域外释明权理论和制度发展对其进行深入研究,并提出符合我国司法实践需要的制度创新方面还有待深化。

有学者对释明的基本含义、释明的意义及体制背景、释明制度的发展、释明的范围、辩论原则与释明权的相互关系进行了探讨。[27]也有学者提出法官释明权应当保持适当的度,认为法官释明权是对极端当事人辩论主义的一种适当限制,适度行使释明权有助于充分发挥诉讼辩论主义对于揭示事实真相、推进诉讼进程所产生的积极作用;反之,过度地行使释明权将使民事诉讼的常态机制受到严重的冲击与挑战,使职权主义的弊端对诉讼的正当性造成贻害。[28]对此,有学者专门对释明权的适用界限作出了界定,提出释明权是以民事诉讼中采纳了辩论主义和处分权主义为前提的,对于不适用辩论主义和处分权主义,而需要由法院依职权探知的民事案件,不适用释明制度。同时,释明权适用的诉讼事项,在总体特征是应属于实体事项或者可以决定实体权利归属的程序性事项,而不包括纯粹诉讼进行的技术性 程序。[29]

6.当事人制度

当事人理论与民事诉讼结构、诉权、判决的主观范围等民事诉讼理论密切相关,甚至涉及实体法与程序法的关系。目前我国学者关于当事人制度的研究只要集中于如何确定不同类型的当事人在诉讼中的地位以及如何分配他们的权利与义务。关于无独立请求权第三人制度,有学者认为,我国无独立请求权第三人制度具体改革方案的设计以及相关配套措施的推进,应是引进大陆法系的从参加制度时,保障从参加人的诉讼权利,同时赋予从参加人一次性纠纷解决的选择权;而引进美国的第三人被告制度时,则需要为第三人提供更有力的保护措施。此外,还应增设交互诉讼制度,重新界定第三人的范围,将可以作为本诉共同被告的人从第三人中分离出去。[30]关于代表人诉讼制度,有学者指出法院、当事人和律师的利益诉求在一定程度上决定了我国代表人诉讼的程序效果,民事司法难以满足各方利益诉求是造成我国代表人诉讼制度“休眠”的主要原因。在法院方面,我国的政策实施型司法程序消灭了法院在代表人诉讼中的利益诉求;在当事人方面,立法上则存在着利益诉求难以转化为诉讼权利,当事人缺乏理性诉讼动力等症结;律师在代理代表人诉讼过程中职业的公共性和商业性之间的冲突十分明显,降低了其在代表人诉讼中的参与程度。[31]

7.公益诉讼研究

近来,公益诉讼成为司法实践和学界关注的热点。但是,由于对公益诉讼的具体涵义、适用范围、诉讼程序、国外制度等方面存在不尽一致的理解,致使公益诉讼在理论是和实践方面存在一定的争议。2006年,学界对公益诉讼的相关问题进行了广泛而深入的探讨。比如在提起公益诉讼的主体资格方面,有学者对检察机关提起民事公益诉讼的必要性进行了研究,认为检察机关提起公益诉讼,是维护国家利益和社会公共利益、保护改革开放成果、完善检察监督机制的必要;同时,检察机关提起公益诉讼,有着充分的法理依据,并且过去也积累了许多的经验,我们也可以借鉴国外的有益经验来构造我国的相关制度。[32]在公益诉讼的适用范围方面,有学者提出建立环境民事公益诉讼制度"该主张认为由于环境民事公益诉讼在诉讼目的、诉讼主体、诉讼功能、责任形式等方面与普通的民事诉讼具有明显的不同,因而有关环境民事公益诉讼制度的建立不仅需要在立法路径、立法模式、立法体例等方面作出选择,而且更重要的还在于对环境民事公益诉讼在原告资格、诉讼形式、滥诉限制、诉讼费用、证据规则、责任形式、判决执行等具体制度上进行不同于普通民事诉讼的创新设计。[32]还有学者提出建立反垄断公益诉讼制度。该学说主张在我国建立反垄断公益诉讼具有必要性和可行性,在建立我国反垄断公益诉讼制度时应当拓宽当事人适格的标准,实行无过错责任和举证责任倒置,规定主要证据由被告提供,同时设立诉讼费用分担以及对公益诉讼原告奖励的制度。[33]

此外,像诉讼费用制度、撤诉制度、缺席判决制度等这些比较具体或微观的制度,也在2006年取得了丰富的成果。针对诉讼费用制度,有学者提出,现行诉讼费用制度本身的缺陷,并不必然导致“乱收费”和“诉讼费用管理混乱”。如果没有基于周边制度的缺陷所产生的利益驱动力,诉讼费用制度本身很难出现今天这样一个“乱像丛生”的局面。进一步讲,没有周边制度的改革和完善,诉讼费用制度的改革和完善注定是一个难以实现的命题,司法的困境与尴尬最终将无法摆脱。[34]关于法官对诉讼请求变更事项的告知义务,有学者提出,在民事诉讼中,法官对于当事人诉讼请求变更事项的告知并不等同于释明,而是有着自己的独立价值。法官告知当事人可以变更诉讼请求并不违背“处分权原则”,而应视为对“争议恒定原则”的补充与完善。同时,法官对此一事项的告知亦非当然地与“法官中立原则”相对立。[35]关于缺席判决制度,有学者提出,我国缺席判决制度主要焦点问题涉及对“缺席”内涵的界定、被告应诉后未到庭问题、法院能否依职权作出缺席判决、因被告缺席而产生的推定等等。我国应建立以对席判决主义为主、缺席判决主义为辅的一种契合模式。在这种模式下,这种“对席判决”实际上是拟制了一种对席辩论的架构,使其作为裁判的基础。[36]针对撤诉制度,有学者指出,在民事撤诉程序中,法官应被定位于消极超然、中立的角色,当事人的处分权应得以尊重。处于诉讼模式转型进程中的我国的撤诉制度,在立法和实际运用中存在非正当化的倾向。撤诉主要被法院当作结案方式来使用,导致撤诉结案过多的局面。撤诉程序中法院的职权作用过于突出,不但当事人的处分权利和程序利益没有得到尊重,而且来自各方当事人对法院的制约也明显不足。在撤诉制度设计时,应实现法院权利属性的回归,保障被告的实质性参与,并赋予特定民事撤诉以既判力效果,在权利制约的层面实现撤诉程序正当化。[37]事故损害赔偿案件中,受害人或其亲属将事故责任人与保险公司作为共同被告起诉,法院据此作为共同诉讼处理,与现行共同诉讼制度之规定并不相符;而将履行职务行为的司机与其他主体一同起诉,则存在着被告不适格的问题。对此,有学者专门针对交通事故所涉及的诉讼问题进行了研究。[38]

注释:

[1]民事案件在三大诉讼案件中的比例一直高举第一,近年来约占85%左右。2006年地方各级人民法院审结一审刑事案件701379件, 审结一审民事案4382407件,办理民事执行案件2149625件,审理一审行政案件95052件。参见肖扬院长2007年3月13日在十届全国人大五次会议第四次全会上所做的《最高人民法院工作报告》。
[2]如黄松有法官所著《诉讼指挥权:正当性基础与制度构建》、《民事审判权论》,景汉朝法官所著《审判方式改革策论》,童兆洪法官所著《民事执行权研究》,刘青峰法官所著5司法判决效力研究6等成果在民事诉讼法学界均具有代表性"最高人民法院、最高人民检察院每年举办理论研讨会,很多会议积集出版。
[3]如民法学者王利明教授关于司法改革的观点,梁慧星教授关于公益诉讼的观点,方流芳教授关于诉讼费用的观点,法者朱苏力教授、贺卫方教授对诉讼对抗制、辩论制的观点,在民事诉讼法学界均受到关注。
[4]刘敏、陈刚、肖建华、王福华、廖永安、徐昕、傅郁林、翁晓斌、肖建国、张永泉、唐力、邵明、刘田玉、纪格非、段厚省、孙邦清、刘学在等一大批年轻的民事诉讼法学者近年来在学术舞台上十分活跃,成果丰硕。
[5]参见陈桂明、李仕春:《论程序形成权——以民事诉讼权利的类型化为基点》,载《》2006年第6期。
[6]参见毕玉谦:《诉的变更之基本架构及对现行法的改造》,载《法学研究》2006年第2期。
[7]参见占善刚:《略论诉之追加》,载《法学评论》2006年第3期。
[8]参见王福华:《民事诉讼协同主义:在理想和现实之间》,载《现代法学》2006年第6期。
[9]参见刘荣军:《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》,载《中国法学》2006年第6期。
[10]参见翁晓斌:《论已决事实的预决效力》,载《中国法学》2006年第4期。
[11]参见许少波:《论民事裁定的既判力》,载《法商研究》2006年第6期。
[12]参见杨秀清:《解读民事诉讼中的诚实信用原则》,载《河北法学》2006年第3期。
[13]参见张卫平:《管辖权异议:回归原点与制度修正》,载《法学研究》2006年第4期。
[14]参见廖永安:《我国民事诉讼地域管辖制度之反思》,载《法商研究》2006年第2期。
[15]参见江伟:《民事再审程序的价值取向与申请再审程序的完善》,载《法商研究》2006年第4期。
[16]参见汤维建:《我国民事再审制度的模式变迁》,载《法商研究》2006年第4期。
[17]参见李浩:《构建再审之诉的三个程序设计》,载《法商研究》2006年第4期。
[18]参见王亚新:《“再审之诉”的再辨析》,载《法商研究》2006年第4期。
[19]参见刘敏:《宪法理念的重新定位与民事申请再审程序的重构》,载《法商研究》2006年第4期。
[20]参见廖中洪:《关于强制执行立法几个理论误区的探讨》,载《现代法学》2006年第3期。
[21]参见黄松有、杨春华:《对我国民事执行中实体争议救济的考量》,载《中国法学》2006年第5期。
[22]参见前引[21]中国法学2007年第2期。
[23]参见常怡:《民事行政裁判执行的检察监督》,载《法学家》2006年第4期。
[24]参见陈桂明:《民事检察监督之存废、定位与方式》,载《法学家》2006年第4期。
[25]参见李浩:《关于民事公诉的若干思考》,载《法学家》2006年第4期。
[26]参见汤维建:《论民事检察监督制度的现代化改造》,载《法学家》2006年第4期。
[27]参见张卫平:《民事诉讼“释明”概念的展开》,载《中外法学》2006年第2期。
[28]参见毕玉谦:《对民事诉讼中法官阐明权的基本解读》,载《法学家》2006年第6期。
[29]参见张力:《阐明权研究》,中国政法大学出版社2006年版,第195页以下。
[30]参见章武生:《我国无独立请求权第三人制度的改革与完善》,载《法学研究》2006年第3期。
[31]参见王福华:《代表人诉讼中的利益诉求》,载《法学》2006年第6期。
[32]参见段厚省、郭宗才:《论我国检察机关提起公益民事诉》,载《法学》2006年第1期。
[33]参见李艳芳、李斌:《论我国环境民事公益诉讼制度的构建与创新》,载《法学家》2006年第5期。
[34]参见张梓太、褚莹:《我国建立反垄断公益诉讼之初步制度设想》,载《法学家》2006年第4期。
[35]参见廖永安、刘方勇:《潜在的冲突与对立:诉讼费用制度与周边制度关系考》,载《中国法学》2006年第2期。
[36]参见赵钢:《论法官对诉讼请求变更事项的告知义务——以《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条为分析基础》,载《法商研究》2006年第3期。
[37]参见毕玉谦:《缺席判决制度的基木法意与焦点问题之探析》,载《法学评论》2006年第3期。
[38]参见王福华:《正当化撤诉》,载《法律科学》2006年第2期。