试论民事诉讼法学的进路（下）
关键词: 民事诉讼法学/研究成果/研究方法
内容提要: 法学学科整体在高速前进,在这个大潮中,民事诉讼法学科作为一个分支在研究队伍和内容方面都有显著的进展,甚至与民商事实体法学结合在一起正在逐步成为法学学科中的显学,但是研究方法、研究广度和深度上仍有明显欠缺,这是民事诉讼法学界的努力方向。
三、民事诉讼证据制度研究
证据理论是诉讼法学的核心理论之一,历来受到理论界的重视。民事诉讼证据制度也是2006年民事诉讼法学研究的热点之一。在2006年证据制度的学术成果中,既有对传统的证据学问题,如举证责任分配规则的研究,也有对具体证据规则和制度的探讨,同时还涉及了一些之前没有受到充分关注的问题。
在传统的举证责任分配理论方面,有学者从证明责任分配与要件事实之间关系的角度,指出要件事实理论为民事实体法与民事程序法搭建了一条沟通的桥,从证明责任分配的立场来解读传统民法制定规范的局限性,重新反省实体法与程序法之间的相互关系:以要件事实理论为基点,用条文的载体形式将作为行为规范的民法转换为真正的裁判规范的民法。[39]
在具体的证据规则与制度方面,非法证据排除规则是2006年证据制度探讨的热点。对于民事诉讼非法证据排除规则,有学者提出在适用中有三个程序问题需要解决:1.依当事人申请排除还是由法官依职权排除;2.证据合法性发生争议时证明责任由哪一方当事人负担;3.法院在诉讼中的哪个阶段做出排除与否的决定。在当事人对证据合法性提出质疑后,法院再来审查证据是否合法取得。合法性发生争议时,由异议者对收集证据的非法性负证明责任,应当采用利益衡量的方法决定是否排除非法证据,并应当对非法证据排除规则进行重构。[40]对于非法证据排除规则,也有学者从价值分析的角度认为非法证据排除规则的理论基础在于加强人权保障的要求,在于实现宪法规定的要求,在于促进程序公正的需要。[41]还有学者提出,在证据制度中非法证据排除规则是保证证据有效性的重要规则,而非法证据排除规则的理论基础又是确立非法证据排除规则的前提和基础。我国要建立符合国情的合理的非法证据排除规则,就必须首先确立我国非法证据排除规则的理论基础。该主张进而提出从目前国外情况看,存在三种非法证据排除规则理论,即虚伪排除理论、人权保障理论和违法控制理论,我国应当将基本人权保障理论和重大违法控制理论作为我国非法证据排除规则的理论基础。[42]应当说,这些观点都是非常有价值的,从西方民事诉讼法学理论来看,民事诉讼中非法证据的排除问题远没有像在这样受到重视,学界对此问题的态度已经不是单纯的拿来主义,而是在中国的土壤上培植符合我国实际的非法证据排除规则。
举证时限制度是2006年证据制度研究的另一热点。有学者认为举证时限制度在价值目标上不仅偏离实体公正,而且不可能真正提高诉讼效率,同时也不能真正体现和实现程序正义。大陆法系国家几乎找不到类似中国举证时限的立法体例,英美法系国家有举证时限,但其是以陪审制和漫长、充分的证据开示为依托的,且设立举证时限、证据开示的真正目的不是在于提高效率,而是发现真实,破除“竞技论”的弊端。该观点正确地指出,我国的举证时限制度属于忽视了其制度背景和功能实质的移植,是难以达到立法目的的。[43]
具体的证据制度研究的深入还体现在对具体证据种类的系统研究。对于当事人陈述,有学者指出“当事人陈述”是法定的证据种类之一,虽然从理论上能够区分作为证据的当事人陈述,但其“融合”于当事人的一般辩论过程中则是我国司法实践的普遍现象。相对于外国民事诉讼将当事人的陈述从一般辩论中区别开来的制度安排及背后的社会条件,我国目前状况同样有其复杂的原因和背景。但近年来我国民事诉讼也开始产生了通过特定程序场景而将当事人陈述“剥离”出来的内在需求。该观点还认为有关当事人陈述的制度设计不应照搬国外做法,必须充分考虑这种证据的特殊性质以及既有的制约因素。[44]
此外,2006年我国学者还对民事证据契约进行了探讨式的研究,提出民事诉讼中的证据契约是诉讼契约的一种,是当事人双方在证据采纳和采信方面达成的约束法官心证或者与规定不一致的合意。证据契约的种类较多,大致分为举证责任分配方面的契约、证据能力方面的契约和证据证明力方面的契约。作者还认为,证据契约不仅有辩论主义和处分权方面的正当性,还有其他有利于当事人的价值利益。决定证据契约的效力,应当委诸于法官根据利益衡量原则进行判断,尽量认可其效力,以彰显当事人主体性原则。[45]
四、关于民事诉讼法的修改
民事诉讼法的修改已经提上议事日程,这也必将成为近年来民事诉讼法学研究的核心话题之一。2006年民事诉讼法学界为了民事诉讼法的修改进行了积极的理论准备,出现了一批有价值的成果。总体而言,这些成果分为两类,一类是宏观层面的,另一类是具体的制度层面的。在本文的这一部分,主要评析宏观层面的一些成果,具体制度的研究成果已经纳入到前面几部分内容中加以。
民事诉讼法的修改首先需要在指导思想和修改思路上形成统一。我们不否认价值的多元化,但是同时认为民事诉讼立法需要一统的指导思想。有学者提出民事诉讼法修改应在基本思路上契合构建和谐社会之内在要求。民事纠纷之解决尤应秉持合意原则和诚信原则。合意原则和诚信原则的规则化以及相关规则的完善化乃是它们发挥应有功能的前提和基础。[46]还有学者提出,现代社会是一个尊重人的尊严、尊重和保障人、尊重人的主体性的社会,我国民事诉讼法的修改应当反映这个时代要求,应当以裁判请求权保护原理、程序相称原理、程序选择权保护原理、系争外利益保护原理作为修订我国民事诉讼法的基本原理。[47]这些观点无疑是正确的,修改民事诉讼法应当将这些研究成果吸收进来。
对于民事诉讼法修改所涉及的主要框架制度,有学者进行了粗线条式的探索。有学者认为,《民事诉讼法》的修改涉及诸多方面的问题,具体而言,对“任务”、“基本原则”、“证据制度”、“执行制度”、“非讼程序规范”、“民事保全制度”以及“妨害民事诉讼的强制措施”等章的内容应该进行删减;应增加“人事诉讼程序”、“法律审程序”、“第三人撤销裁判诉讼程序”的规定,对“小额诉讼”和“诉讼费用”的规定应该进一步细化。[48]对于民事诉讼法的任务规定,有学者进行了反思。该观点认为,《民事诉讼法》关于任务的规定已经明显滞后于民事诉讼现实的需要和人们认识的。因而,在当下修改《民事诉讼法》之际,有必要对《民事诉讼法》任务的构成内容予以修正。[49]
应当说,对于民事诉讼法的修改,目前学界主要侧重于指导思想、主要制度构成、立法模式等宏观层面的讨论,而且这种讨论还处“各说各话”的状态,这种状态一方面固然体现了学界的研究热情,但另一方面也说明聚焦性研究很少,深度也不够。笔者认为,为了加速民事诉讼法修订的进程,目前应当集中学界研究力量,不但在宏观层面更要具体到具体制度层面,共同攻关。
五、方法与选题
综上所述,2006年民事诉讼法学研究在原有成果的基础上向前迈进,取得了显著的进步。这种进步既体现在研究成果的广度和深度方面,也体现在研究方法的多元化方面。在研究方法上加强了实证调研的力度,出现了一批实证性研究成果[50],这类成果此前尤为缺乏。另外,在实体与程序结合问题的研究上有所深入[51],这一点体现了民事诉讼法学研究方法的未来发展趋势。
2006年的研究状况,还存在着一些不足,这种不足同样体现为方法上和论题上的欠缺,提出来与学界同仁讨论。
(一)关于民事诉讼法学的研究方法
第一,应当进一步加强实证研究。民事诉讼法学是应用性很强的部门法学科,尤其应当强调实证性研究。民事诉讼制度设计不能脱离我国审判实践基础,我们的理论研究设计出来的各种制度需要经过实践的检验。离开了实证性研究,我们的制度设计将会与实践脱节,形成理论、实践两层皮,我们的理论构思很可能成为“闭门造车”式的盲目活动,我们设计出来的制度很可能成为中看不中用的文字游戏。2006年民事诉讼法学在实证性研究方面有所强化,出现了难能可贵的成果,但是这种研究方法还没有得到广泛的认同和应用。总体来说,民事诉讼法学界在程序制度的纯理性改革与建构方面投入巨大的精力,对于民事诉讼制度实证性的调查研究还很缺乏,现行制度的实际效果如何,现实需要怎样的制度,此类问题应当更多地让事实说话,应当更多地让数据说话。
第二,应当加强实体法与程序法的结合。民事诉讼法学研究必须结合民事实体法,民事诉讼法规定的程序制度有很多方面都与实体法密不可分,比如诉讼标的、诉的制度、管辖制度、起诉条件、代位权诉讼、公益诉讼、诉讼契约、举证责任、保全程序、当事人制度、诉讼抵消、执行制度等等,离开了民事实体法就无法展开深入的研究。目前在实体法与程序法结合方面的研究存在明显不足,而且越是民事诉讼法与民事实体法结合紧密的问题,研究越显欠缺,这一点应当引起足够的注意。民事诉讼法学界多年来反对“重实体、轻程序”的倾向是正确的,但是如果在强调程序独立价值的时候,以为程序法的研究可以脱离实体法,那就偏离了程序独立价值的本意。民事诉讼法学经历了从民事实体法附属地位成为独立部门学科的阶段,但是民事诉讼法以解决民事争议为目的,民事诉讼过程是民事实体法与民事程序法共同作用的场,程序制度的设计不可能脱离程序旨在保障的实体权利本身,也就不能脱离民事实体法。正是由于民事诉讼法学与民商事实体法学的结合十分重要,因此甚至可以说二者构成了一个重要的学科组合,这一组合性学科正在逐步成为法学中的显学。民事诉讼法学的研究,在结合实体法方面应当受到学界尤其是民事诉讼法学界特别的重视。
第三,应当加强中外民事诉讼法学的比较研究。比较研究的方法对于部门法学的发展具有重要意义。民事诉讼法学界应当加强中外法学的比较,应当从不同的传统和制度中寻找普适性的规则,从各国的制度差异中借鉴各国的法律智慧。通过揭示不同法律制度的共性和个性,来完善我国的民事诉讼法学。但对于外国的民事诉讼法律制度,决不能简单移植,由于法治传统、基本国情的不同,简单移植很可能会造成法律制度的“排异性”反应。
(二)关于选题
任何研究都是以问题为对象的,发现问题、给出答案、论述答案就是研究的和基本思路。法学研究要有问题意识,离开了问题的研究要么就像盲人摸象,要么就是无病呻吟。什么是民事诉讼法学研究的问题,这本身或许就是民事诉讼法学研究的首要问题。2006年民事诉讼法学研究从基础理论到具体程序制度都取得了不少的成果,研究成果比较丰富的有再审制度、检察监督制度、公益诉讼制度,在证据方面对于非法证据排除规则也有不少的成果。但对于民事诉讼快速审理机制、执行制度、保全制度等研究的还不够。对于再审制度、检察监督制度、公益诉讼制度这些已经取得一些成果的领域,还需要进一步进行系统的研究,认真考虑制度构建的细节以及与其他程序的衔接。
1.关于民事诉讼快速机制的研究
2006年的研究成果关于民事诉讼快速机制的研究非常少,民事诉讼快速机制应当成为近阶段民事诉讼法学研究的一个重点内容。上世纪90年代以来,随着我国高速发展,社会转型加快,社会矛盾和纠纷日益增多,民事案件数量急剧增加,相比之下司法资源同期变化不大,在这种案件数量大幅增加而法院审判力量不能大幅增加的情况下,诉讼效率的提高就显得尤为重要。[53]民事诉讼快速机制的研究具有现实的紧迫性。借鉴其他国家民事诉讼制度,强化以诉讼促进义务,简化诉讼程序,推行诉讼快速机制成为民事诉讼法修订以及司法改革的重要方向,当然也是学界重要的研究课题。
2.关于审级制度研究
审级制度在民事诉讼法上十分重要,我国现在实行的四级二审终审制度,学界和实务界都认识到存在严重的弊端,建立多元化的灵活的审级制度已经成为共识。关于审级制度的研究,目前还停留在对现有审级制度的批判以及建立多元审级制度的宏观层面上,而对于与不同审级制度相呼应的具体案件类型化、审级制度的具体程序安排、不同审级之间的关系与衔接等具体内容方面研究还不够深入。
3.关于当事人制度研究
当事人制度是民事诉讼法上的重要内容,当事人制度与民事诉讼法上一系列的其他制度、程序有着密切的联系。可以说,当事人制度是民事诉讼法学研究的一个难点。学界对于当事人制度的研究有待加强。比如在结合民事实体法对当事人制度进行研究,特别是对当事人适格问题进行研究方面;在关注司法实践中当事人制度的现实问题,结合判例发展当事人的学说方面;在针对现实问题,对诉讼代理人等制度的研究方面;在针对新型诉讼,研究我国现有的共同诉讼制度和诉讼代表人制度与各种新型诉讼的关系等方面,现有的理论研究都有进一步深化的空间。
4.关于保全制度研究
保全制度的研究一直未能得到民事诉讼法学界应有的重视。理论研究方面的滞后,导致立法上对保全制度的规定存在较多疏漏,也导致司法实践中保全制度适用上出现了较多混乱。对于保全制度,应当从以下几个方面加强研究:第一,民事诉讼程序中设立保全制度的目的、保全制度的法理基础;第二,保全措施如何分类,具体包括哪几个方面;第三,保全制度在程序设计上如何保障相关当事人的权益;第
四,保全制度在机构设置、程序衔接方面如何规范。
5.关于调解制度研究
对于调解制度的态度,法学界是存在反复的。建国初,我们强调调解是我国的司法传统,是“马锡五审判方式”的重要内容,因此法院调解在司法工作中一直被作为一种司法原则加以强调。20世纪90年代中期以后,学界普遍对调解制度持怀疑乃至批判态度,有些学者认为“调解型”审判方式是与特定的背景相联系的,与市场经济和法制化社会格格不入,主张调解和审判程序分离。司法实务界对调解的重视程度也有所下降。近几年随着对司法ADR研究的深入,学界对调解制度的价值有了新的认识,重新看到了调解制度对于纠纷的类型化解决、提高诉讼效率、促进争议彻底解决、维护社会和谐与稳定等方面具有的重要意义。但是,诉讼调解“冷”与“热”的交替,也反映了理论研究的浮躁与功利。在这一过程中,我们对调解的利弊缺乏冷静的分析和理性的处置。如何整合调解与判决的关系,如何重构调解制度,还需要作更深入的研究。
6.关于证据制度研究
证据制度对于民事诉讼法的重要意义不言而喻。民事诉讼法学界对于证据制度的研究取得了丰富的成果,但是认真审视就会发现其欠缺。主要表现为,其一,对我国证据制度的完善缺乏明确的思路,学者的研究多集中于对于具体证据制度的构建方面,对于证据制度的基础理论以及宏观体系建构方面的思考还有待深入。其二,在研究方法方面,比较和借鉴有余,自省不足。介绍国外证据制度的研究成果近年呈现大幅度增长趋势,司法机关在证据制度的完善方面也做了许多有益的改革尝试。但是,由于没有及时前期的改革成果,也没有在实践中验证已有理论的可行性,因此出现了理论与实践脱节的问题,既降低了理论研究的意义也造成了实践的盲目。其三,证据制度与实体法的关系没有引起充分的重视,比如关于举证责任的分配、倒置等理论问题的研究就必须与实体法结合起来才有可能得到进一步的深入。此外,民事证据制度的研究还应当在以下几个方面加强:第一,联系各类案件研究举证责任分配,合同案件、侵权案件举证责任的分配十分复杂,需要进行类型化的研究;第二,对民事诉讼证明标准开展研究;第三,开展对各种证据规则的研究。
7.关于执行程序研究
民事诉讼是判断民事权利之争的程序,执行则是实现权利的程序"执行程序与民事诉讼程序相比,具有自己独特的原则、制度和程序,执行程序要权衡债权人、债务人乃至案外人等多方主体的利益及关系,所以,无论从学术研究或是司法实务的角度来说,研究执行程序都具有重要的价值。现有的研究主要集中在三个方面:一是对执行基本理论的研究,主要有基本原则、执行权的性质及其与审判的关系等问题;二是对执行具体制度的研究,例如执行拍卖、执行竞合、执行救济等;三是为制定强制执行法而开展的制度设计方面的研究。我们认为,对于执行程序的研究,应当关注总体上如何强化执行力度,如何克服执行中的地方保护主义,如何针对不同类型案件开展执行。
8.关于民事检察监督研究
不论是在司法实务部门,还是在民诉法学界,民事检察监督一直都是一个争议较大的问题。但是争议的存在已经表明了该问题的研究价值。研究民事检察监督问题,要防止部门本位主义的思维和纠缠于概念的不休争论。民事检察监督研究存在以下突破点:从我国的宪政体系出发,研究民事检察监督的合理性及其运作方式;从维护司法公正的实际需要出发,探讨民事检察监督运作的合理界限;从当事人的需求和民事诉讼内在出发,构建和我国民事检察监督制度。研究民事检察监督,还要将其与再审程序、公益诉讼等问题结合起来,进行全面的研究。
9.关于以公益诉讼为代表的新型诉讼研究
随着社会的发展,个人民事权利的争议日益呈现出团体化、分散化、边缘化的特征,传统的民事诉讼方式不能适应解决此类案件的需求,以公益诉讼为代表的新型诉讼形式应运而生。学界对新型诉讼形式的研究还处于起始阶段,现有的研究成果主要集中于从宏观上介绍国外的一些相关制度,但缺乏针对我国新型诉讼的具体探讨,包括集团诉讼、代位诉讼、股东派生诉讼等。
10.关于民事诉讼法的修订
民事诉讼法的修改是一个系统的工程,需要对民事诉讼法的内容进行全面修订,从立法指导思想、基本原则、当事人制度、共同诉讼、普通程序、简易程序、二审程序、证据制度、再审程序等等每一项内容进行细致的修改。目前,学界对民事诉讼法修改作了大量的讨论,但比较集中在民事诉讼法体例、内容构成、宏观指导思想等内容方面,我们认为目前对于民事诉讼法修改的理论准备是远远不够的。对于民事诉讼法修改所涉及的各项具体制度都应当进行系统、细致的研究,同时为保障各个制度之间理念、逻辑的统一性,需要对各制度进行梳理,保证制度之间衔接。
11.关于民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼三大诉讼交叉研究
一般来说,三大诉讼解决各自的问题,泾渭分明。但是,在实践中往往会出现民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼存在交叉的情况。例如,在民事纠纷中存在犯罪和刑事诉讼问题,在民事诉讼中涉及具体行政行为的效力和行政诉讼问题等等。其中有些问题依据现有的理论、可以解决,有些则需要进一步研究。所以,理顺三大诉讼的关系,对于发挥三大诉讼各自的作用、实现各自的目的具有重要的现实意义。对此问题的研究基本上处于起步阶段,成果较少。研究的突破点在于:打破三大诉讼“各自为政”的局面,提倡“跨诉讼”交叉研究;从三大诉讼的功能、目的出发,在逻辑上理清三大诉讼的关系;注意搜集相关的案例,以个案为切入点进行深入探讨。
注释:
[39]参见刘学在:《事故损害赔偿所涉疑难诉讼问题初探》,载《法学评论》2006年第6期。
[40]参见罗筱琦:《证明责任分配与要件事实理论——兼议我国传统民法规范的转换》,载《河北法学》2006年第9期。
[41]参见李浩:《民事诉讼非法证据的排除》,载《法学研究》2006年第3期。
[42]参见李祖军:《论民事诉讼非法证据排除规则》,载《法学》2006年第3期。
[43]参见邓思清:《论非法证据排除规则的理论基础》,载《法律》2006年第3期。
[44]田平安、马登科:《举证时限制度的冷思考》,载《河北法学》2006年第2期。
[45]参见王亚新、陈杭平:《论作为证据的当事人陈述》,载《政法》2006年第6期。
[46]参见汤维建:《论民事证据契约》,载《政法论坛》2006年第4期。
[47]参见赵钢:《民诉机制之完善与和谐社会之构建——以合意原则和诚信原则为重心》,载《法商研究》2006年第5期。
[48]参见刘敏:《论我国民事诉讼法修订的基本原理》,载《法律科学》2006年第4期，中国法学2007年第2期。
[49]参见张卫平:《“中华人民共和国民事诉讼法”修改之我见》,载《法商研究》2006年第6期。
[50]参见张卫平:《现行“民事诉讼法”任务的构成及修正》,载《法学》2006年第5期。
[51]参见廖永安、刘方勇:《潜在的冲突与对立:诉讼费用制度与周边制度关系考》,载《中国法学》2006年第2期;徐昕:《法官为什么不相信证人——证人在转型中国司法过程中的作用》,载《中外法学》2006年第3期。
[52]参见罗筱琦:《证明责任分配与要件事实理论——兼议我国传统民法规范的转换》,载《河北法学》2006年第9期。
[53]我国的法官人数已经超过20万人,与西方发达国家相比,显然较多,由此带来法官待遇、荣誉、权威性等方面的一系列问题,靠进一步增加法官人数提高诉讼的整体速度并非上策。
