试析商事外观主义

　　2.3 本人与因 
　　本人与因也是一种法律事实，它是外观主义构成的另一重要要件。从某种意义上说，外观主义的适用过程就是利益或非利益在交易当事人以及相关利益人之间的分配过程，虽然这种分配的结果，按照交易中的行为人本人的预期，往往都会出现对其不利的法律后果，但是商法却不考虑这种情况，它只关心利益或责任公正均衡地在交易相关当事人之间进行分配。 
　　本人与因包含两方面的含义：一是要求行为人本人对行为或信息的外在表现形式（外观事实）承担该外在表现形式引起的法律后果必须具有原因；二是这种原因是行为人本人所赋予的。 
　　所谓本人与因的判断，主要包括两方面：一是要判断一种外观事实的出现是否与行为人本人的行为之间具有生活中一般意义上的因果关系；二是如果这种外观事实的出现与行为人本人的行为之间具有一般意义上的因果关系的话，那么在法律上是否也认为具有因果关系，既是否具有法律上的因果关系。本人与因作为一个事实问题的判断应当遵循以下原则：首先，本人与因应当是能够被证明的，而不论这种原因是近因还是远因、直接原因还是间接原因。既然本人与因的目的在于发现行为人本人的商事活动与外观事实的形成之间的因果关系，那么就要求这种因果关系必须是客观的、现实的并且能够被证明的，而不是人们凭想象得出的；其次，本人与因必须符合人们的交易观念。根据已有的知识或经验证明的原因可能成为外观主义构成中的本人与因，但并非都能成为，它还必须符合人们在长期交往中形成的交易观念和习惯等。法律上对本人与因的评价标准在德国目前有三种标准，分别是惹起主义标准、过错主义标准、危险主义标准。 

　　3 外观主义在上法体系中的功能 
　　3.1 外观主义是商法中的一项归责原则 
　　适用外观主义的法律效果之一便是让造成外观事实的主体承担相应的法律责任，即使责任者主观上并无过错。外观主义的这种独特构造使其成为过错责任体系之外的独立归责原则。外观主义在责任认定上已经脱离了个人意志的藩篱，过错并非外观责任的构成要素，取而代之的是“外观”和“信赖”。一般而言，外观主义的适用必须符合下列的法律构成：外观事实的客观存在、相对人对外观事实产生信赖并据以行事、本人的与因行为。 
　　3.2 外观主义是商法中的一项行为效力原则 
　　外观主义适用的前提是外观事实与真实事实不符，不适用的效果往往与传统民法中的处理大相径庭。 
　　（1）外观主义使无效的法律行为强制生效。无权代表、无权代理无权处分的行为人进行虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，以法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权，而与之实施法律行为的，适用信赖规则，法律行为对本人具有法律效力。 
　　（2）外观主义使缺乏强制执行力的合同具有强制执行力。这是英美禁反言规则的法律后果，依照英美法的合同对价原理，缺乏对价的合同不能强制执行，但若一方的允诺使对方相信合同存在并据以行事而受到损失，法律认为该合同具有强制执行力。 
　　3.3 外观主义是商事权利的法定取得方式 
　　权利的取得或者源于法定的方式，例如继承；或者来源于意定的方式，例如契约和遗嘱。第三人基于善意取得可以从无权处分人手中受让毫无瑕疵的所有权，表见代理的成立使第三人取得针对被代理人的债权，可见外观主义是权利取得的特殊方式。叶林、石旭雯两位学者认为，外观主义是商事权力的法定取得方式而非意定取得方式，因为当事人的真实意志被虚伪的表象所掩盖，法律基于保护第三人合法与交易安全的考虑，使表见的权力成为合法的权利。 
　　4 结语 
　　在我国目前民商合一的背景下，商事行为大都被民事行为所吸收，外观主义还没有被广泛的研究与应用。但在表见代理、表见代表、票据无因性等制度中也被体现与接受。笔者认为，外观主义作为商法的基本原则，有其存在的价值及优越性，应当深入研究与应用。在不久的将来，《民法典》就会出台，到时《商法典》或《商事通则》也必然会提上日程。到时外观主义应当写入商法的基本原则中，被广泛应用。