论间接正犯实行着手

犯罪创造条件；而着手实行犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。在间接正犯中，被利用人可以理解为利用人的“活体”犯罪工具，也就是说利用人的利用行为只是为犯罪准备工具，创造条件，其希望被利用人能够任其摆布利用，至于具体实施犯罪的详细构思，利用人也有，但是这种故意在其实施利用的过程中还没有得到具体体现，只能在其利用过程中隐约地体现出来。利用人的利用阶段是以为具体实施犯罪创造条件为目的的，因此，利用者的利用行为只是犯罪的预备阶段，而不能理解为以直接实施犯罪为目的的着手阶段。当被利用者作为利用者的犯罪工具开始实施具体的犯罪行为时，利用者就是以直接实施具体犯罪为目的。从这方面看，间接正犯的实行着手只能存在于被利用者的行为中。

　　2.从客观方面考察，可以从以下几个方面来看：

　　第一，着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了客体，在有犯罪对象的场合，这种行为已经直接指向犯罪对象。犯罪实行行为的着手应当是被法律所定型化了的具有法益侵害性的现实而紧迫的危险行为。例如，故意杀人犯已经举起刀对准了被害人，这表明其杀人行为已经开始现实地指向了客体，并且直接危及客体的生命安全，法益受到了现实的、紧迫的危险。在间接正犯中，利用人对被利用人加以教唆、引诱的行为，还并没有接近直接犯罪客体，还不能对法益造成现实的、紧迫的危险，只有当被利用人开始实施利用人所诱致的具体犯罪行为时，犯罪客体才有了现实的、紧迫的危险性。第二，着手实行犯罪的行为是刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面要求的行为，应当借助于我国刑法分则关于各罪的规定对利用者定罪。

　　一般而言，对间接正犯的定罪是以被利用者的定型行为入手的。例如，通过无责任能力的人实施盗窃行为的，被定为盗窃罪。可见，被利用者实施的这种符合刑法分则定型化了的盗取他人财物的行为，是间接正犯定罪的依据。而利用者的利用行为阶段还不符合刑法分则规定的定型化的犯罪的客观方面的要求，因此，实行行为的着手也无从谈起。

　　（二）“被利用者说”符合间接正犯的特殊性。

　　间接正犯实行着手是一种特殊形态的实行着手，其除了应具备实行行为着手的一般特征外，还具有自身的特殊性。也正是因为这种特殊性，间接正犯实行着手才显得扑朔迷离，以至于在学界产生了重大分歧，也产生了对“被利用者说”的各种质疑。

　　针对质疑，笔者预发表自己批驳性的拙见，以否定之否定的方法证明“被利用者说”的合理性。

　　1.有人认为，在间接正犯的被利用者中，包括像精神病人一样不能实施刑法意义上的“行为”的人，这种被利用者的身体动静不是行为，按理就不能认定为实行行为。因此，间接正犯实行着手只能存在于利用者的利用行为中。但是，间接正犯的本质特征就在于其正犯性，被利用者只是利用者的“活体”犯罪工具，其实施犯罪的身体动静应被视为利用者肢体的延伸而亲自实行的犯罪行为。我们不能仅仅看间接正犯实行行为形式意义上的特征，断章取义地认为如果接受“被利用者说”就是承认包括精神病人在内的被利用者的行为具有实行行为性。因此，“被利用者说”并没有摒弃传统刑法理论———精神病人实施的行为不具有刑法意义上的实行行为性，而是对这一理论的进一步深化和发展。