当代侵权法比较研究（三）
[德]格哈特•瓦格纳 高圣平、熊丙万译
四、过错责任
(一)过错责任的性质：道德上的不当行为抑或风险的分配
在古代法当中，实施不法行为通常都会引发受害人或其家人进行同态复仇。在其演进的过程中，同态复仇法（lex talionis）则由应对不法行为的双层路径所取代。这一双层路径结合了政府所施加的刑罚以及由受害人所提出的求偿私诉(private action，又译私人诉讼)。[1]现如今，世界各国都区分了两种主要的侵权行为法或侵权法观念：一是认为侵权责任是刑事责任的“嫡亲兄弟姐妹”(clibling)，起着威慑不法行为的作用；二是认为侵权行为法与保险制度、社会保障制度并行不悖，三者均是为受害人提供补偿的手段。尽管这一领域的规范基础不尽相同，但也并不象人们想像的那么麻烦，因为，很难在威慑和损害补偿之间给出一个简单的选择答案。更确切地说，在每一个国家，侵权法的两大核心——威慑和损害补偿——均在同时发生作用，只不过各自力度略有不同。
过错概念是侵权法上最主要的争点之一，在侵权法上采取对立的观点必将导致解释上和结论上的完全不同。这里的关键问题在于过错是否需要行为人存在可责难性，也就是说侵权人的行为在道德上应该受到谴责，抑或侵权私法领域中的过错仅仅要求违反了某一法定标准，这一标准本身考虑了所有可能的因素，其中包括当事人承担损失风险的相应能力。对此问题，不可能给出一个简短而直接的答案。在普通法系世界里，侵权法的威慑功能比起其他法系得到了更为明确的认同，但是美国侵权法的经典教科书多少有点肯定地假定“侵权责任并不是刑事定罪，也不是罪大恶极的代名词”。[2]在另一个角度来看，法国法一直以来都是坚定地力举其补偿目标，但是，即使在法国，学者们的观点也不尽相同，一部广受欢迎的专著中写道：“可能会存在没有过错的责任，但是不存在没有过错的过错”（ ‘il peut exister une responsabilité sans faute; mais il n’y a pas de faute sans faute’），[3]此即明证。
(二)理论：注意判断标准的主导地位
通过对欧洲主要法制的粗略考察，我们可以发现：注意义务的客观判断标准占据着主导地位，而且，这并不是由晚近的发展所形成的。正如《国法大全》(Corpus iuris)所规定的那样，罗马法上认为过失(negligentia)是注意(diligentia)的反义词，注意的判断标准是“善良家父的注意”(diligens paterfamilias)。[4]这也是法典化之时德国潘德克顿学派(Pandectist)的观点，[5]这一点同时被《德国民法典》的立法者所采纳，最终反映在《德国民法典》第276条第2款之中。[6]客观过错的概念在法国民事过错学说上也占据主流地位，其中着意消除了所谓的“道德元素”（‘élement moral’），而代之以抽象的判断（in abstracto）。[7]一般法定注意义务的判断标准是一个虚构的参照人——善良家父（the bon père de famille）——的行为，而非所要考量的具体行为人的行为。[8]一旦跨越英吉利海峡，大陆法上的“善良家父的注意”（diligens paterfamilias）就成了英国法上的“理性人”（reasonable man），在反对性别歧视时代，又成了“理性人”（reasonable person）*；[9] “过失就是没有去做一个理性人基于通常调整人类行为的考量因素而应当去做的事，或者做了一个谨慎而理性的人不会去做的事。”[10]有人认为，过失不但与行为人的应受责难性无关，[11]而且应当独立于侵害行为实施者的个人生理、心理因素。[12]美国侵权法制的情形与此相同，客观的理性人标准已由奥利弗·温德尔·霍尔姆斯(Oliver Wendell Holmes)所主张并证成：[13]
法律的标准是普遍适用的标准……人们在社会中共同生活，某种正常的行为，牺牲个人超出某一点之外的那些独特性，对于普遍的福利而言是必要的。比如，一个人如果生来就比较草率而笨拙，总是搞出一些意外，伤及自己或其邻人，无疑天庭是会宽恕他的天生的缺陷的，但他的失误带给他邻居的麻烦，并不比邻人因为其不法的过错行为而遭受的麻烦更小。因而，他的邻人会要求他自担风险，以达到他们的标准，他们所建立的法院也将会拒绝将他个人的因素考虑进去。
除了客观标准的这一极具说服力的论辩之外[14]，美国法极大地发展了过错侵权行为的概念，赋予其经济激励意义。按照著名法官勒尼德·汉德(Learned Hand)的观点，过错行为在经济上属于不合算的行为，侵权行为人没有采取成本低于可能避免的损失的预防措施。[15]回顾一下，20世纪40年代末期的美国政府诉卡罗尔拖船公司（the United States v Caroll Towing）案，该案的裁决已然成为现如今对侵权法展开经济分析的丰富智识基础的起点。[16]。
只有少数国家，尤其是奥地利，脱离了客观主义而形成主观主义阵营，主张侵权责任的构成必须存在个人不法行为的可受责难性。[17]依这一观点，注意义务的判断标准就不是一个理性人的通常行为，而是侵权行为人自己的理性行为。如果侵权行为人只是不能达到一个理性人的标准，他即可轻易地免责，因为其行为不具有可责难性。《欧洲侵权法原则》试图在客观标准和主观标准之间寻求一个折衷的方案：其第4：102条第1款采纳了理性人的标准，但第2款却接着规定“以上标准由于年龄、精神或身体功能上的欠缺，或者由于面对特殊情形，无法要求行为人遵守理性人标准时，可作相应调整”。[18]
(三)现实：大量不同法系制度的糅合
事实上，情况比主客观标准并置所带来的问题要复杂得多。起初，重要的是不要将特定侵权行为人个人特质的“抽象”与忽略侵权行为人实施侵权行为时所处的具体情形相混淆。所有坚持客观标准的法域均一致认为“善良家父”或“理性人”标准的确定必须考虑此前特定历史背景下的侵权人因素。[19]处于侵权行为人地位的理性人无法在事故发生前预见的危险，无须采取预防措施，在当时的历史条件下不可能采取的安全措施同样也可忽略。此外，应当考虑特定历史条件(可能是突发事件，甚至是大灾难)的特性。[20]医疗救助队在“普通的”时日是一个标准，但在象2001年9月11日这样的时日则是另外一个标准。
而且，无异议地接受客观标准隐盖了超过可接受范围的主观性。在英国，[21]法院一方面毫不犹豫地认定实习司机应为其给其驾驶教练所造成的损失承担责任，[22]并作出不利于在开车时心脏病发作的司机的判决，[23]但另一方面上诉法院在维塔比克斯（Weetabix）案中却明显采取了过错的主观标准。[24]该案中，一辆38吨重的卡车径直开过一个急拐弯，撞进了原告位于斯塔福德郡某个村的商店，并完全摧毁了该商店。司机这一令人费解的行为是因为他低血糖休克，尽管没有使他丧失知觉，但他已不可能认识到其自身状况，也不可能对其驾驶状态作出适当反映。即便他确实违反了过错的客观标准，但法院考虑了司机的个人生理因素，通过与健康理性人的疏忽大意行为对比，免除了该司机的责任。“不考虑司机的具体情况而适用客观标准就相当于强加严格责任，但这并不是法律。”[25]
在美国，许多法院完全认可对医生所适用的标准不同于普通人的标准，还存在所谓“半主观的因素”，比如潜在的侵权人为规避责任可能会利用自己的专业知识、技能和能力。[26]在另一方面来看，与前引霍尔姆斯的著名格言相反的是，行为人欠标准的身体特征事实上与对过错标准的判断直接相关，因此，例如，残疾人的行为不能和健全人的行为相比，但可与同样残疾的理性人的行为相比。[27]针对小孩，其行为的判断标准亦应如此。[28]只有在行为人智力上或心理上不健全时，美国法才坚持采纳具有合理健康状况的理性人的客观标准。[29]
同样，在德国法上，注意义务的标准也是通过多种方式行为人的个体特征纳入考量范围之内的。《德国民法典》明确规定未满7周岁的儿童以及心智不健全的人应得到优先保护(《德国民法典》第827条和第828条第1款)，年满7周岁的未成年人是否承担责任应视具体个案中其能力状况而定(《德国民法典》第828条第2，3款)。如果侵权行为人具有超常的认知和能力，他必须利用之以规避责任。[30]另一方面，机动车司机在开车时突发心脏病并因此丧失知觉，他对此时撞倒旁观者的行为不承担责任。[31]
在几个主要的法律制度中，法国法很明显对注意客观标准执行得最为严格，尽管学者们仍然存在不同意见。[32]1968年，客观主义论者取得了胜利，法国立法者最终在第489-2条中采纳了他们的方法，规定了智能障碍者的责任：“处于精神紊乱状态的人给他人造成损失的，仍应负赔偿责任。”（‘Celui qui a causé un dommage à atrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental, n’en pas moins obligé à réparation’）
1984年，法国最高法院坚决地将该条的基本原理适用于儿童和未成年人。[33]在莱梅尔（arrêt Lemaire）案中，法院判决对未成年受害人提起的与有过失抗辩不能适用“能识别其行为后果的未成年人标准” 。（‘le mineur était capable de discerner les conséquences de son acte’）。[34]
(四)几个实质性的问题
从比较法的视角来看，非常明显的是，观点对立的流派比其各自的追随者所想象的在观点上要更加接近得多。尤其是在各法域之间就确定注意标准时应考虑超常的信息、智力和技能方面已经达成了广泛共识。不同之处在于对那些达不到客观注意标准的侵权人如何处理，因为他们既缺乏相应的信息，又没有必要的技能或智力。在各主要法系之间，很难找出一个统领侵权法这一领域的共通性原则，例如，美国法院就区分了身体障碍和心智障碍。[35]
在界定规范性的注意标准上存在许多困难和歧义之处，这些问题来源于司法实务当中遇到的实际难题。在理论上，否认主观标准的优势地位毫无意义，因为强加给行为人其无法履行的义务和忽视预防成本在行为人之间的差异都没有意义。[36]不过，纯粹主观标准在实务中难以实行，因为很难判断其当时的心智状况如何（‘quel juge pourrait sonder les reins et les coeurs?’）[37]如果确实要对侵权人完全公平，则没有合理的理由来解释为什么不考虑其艰辛的童年，导致愚蠢行为的癖性或其有侵略性和不顾及他人的个性。此时，注意标准将不再是“理解一切宽容一切”（tout comprendre c’est tout pardonner’）。[38]
为, , , , 了避免上述理论上和实务上的困境，现代侵权法大多采取了折衷的解决方案，明确区分了个人无法左右的那些个人特征与潜在的侵权人可以控制的那些个人特征。年龄和肢体残疾，就象失去关节或四肢瘫痪，应当考虑进去，因为这些无法由被告弥补以规避责任，因为验证的成本很低，而且因为在许多情况下，所谓的受害人能够辩别对方当事人的低能并能够相应地调整其预防措施。[39]不讨人喜欢的性格特征，例如特别喜欢暴力、缺乏责任感、忽视他人权益等等，则是问题的另一方面。如果这些情形均可作为侵权人的免责事由，则以过错为根据的责任将不复存在，每个侵权人均可以以其不良个性作为抗辩事由。不同类型的心理疾病之间存在着明显的分界，如果医疗专家能够依据科学的标准对这种疾病予以明确诊断，则此种不良健康状况同样应作为侵权责任的免责事由。当然，必须记住的是，知道其注意能力降低的人必须相应调整自己的行为，以免陷入对其能力要求过高的境况。
五、严格责任
(一)严格责任的历史沿革
非基于违反义务的责任在传统上一直为侵权法所忽视。历史上，其起源于动物尤其是野生动物致人损害所产生的责任。在古罗马，由于马戏团的动物表演盛行，导致大量野生动物被人工饲养起来。[40]虽然马戏团现已消失，但对动物的严格责任却在现今世界得以保留，在严格责任这一广受争议的制度领域，动物严格责任仍然是其中一大类型，该类型又包含了若干相似的子类型。[41]
家长的替代责任（Noxal liability of the pater familias）也是严格责任。[42]普通法上替代责任是严格责任，[43]《法国民法典》第1384条第3、5、7款所规定的因物或他人行为引起的责任(the responsabilité du commettant pour le fait de ses préposés)也是严格责任。[44]不过，从概念的明确性和规范的一致性的角度，为他人的侵权行为承担责任不应与严格责任相混淆。[45]从概念上讲，本人的严格责任仍然明显地要求原告举证代理人存在过错。[46]因此，作为严格责任“真实”情形的规范的理论基础不能用来阐释替代责任，替代责任必须以企业责任原则为基础，而不是按照作为严格责任正当性基础的“危险源”来得到解释和证成。
(二)当代侵权法中严格责任的多元化
在所有欧洲国家，严格责任都在19世纪末期和20世纪得到扩张。在这一领域起关键作用的不是法院，而是立法者；不过，立法活动的程度在国家与国家之间存在着巨大的差异。
19世纪末期德国的情形有力地证明了这样一个事实：潘德克吞学派更关注法学理论和古罗马的问题，而忽视了他们自身所处时代的紧迫现实需要。即使是像鲁道夫·冯·耶林这样的敏锐思想家，在欢迎工业革命的同时，也仍然以传统的观点看待工业革命带来的明显、巨大的社会问题。他断然地宣称：“并不是因为有损害发生，使我们负有赔偿损失的义务，而是存在过失行为使然。”[47]这一论述直截了当地忽视了德国伟大的学者萨维尼在其作为普鲁政府组成人员期间于1838年法案中所提出的铁路公司承担严格责任的主张。[48]耶林错误判断的程度此后在19世纪的发展中得以明确：德国事故法上的过错原则日渐式微，工厂主和蒸汽机操作者的责任早在1871年即在严格责任的基础上构建起来，工伤事故赔偿自1884年起从侵权责任体系中完全脱离出来，机动车事故的严格责任早在1909年即通过立法而确立。在20世纪的大部分时期，尽管有了民法典之外的特别法，严格责任仍得以蓬勃发展，延伸适用至航空器驾驶员、没有危及环境的设备责任人，并且许多其他活动也适用严格责任。[49]可以说，严格责任仍然维持着工业化早期就已形成的无产者和炭黑色的面孔*。
19世纪的英国深受工业化浪潮的影响。英国普通法并未发展出严格责任，但是，与大陆法的耶林一样，他们强力主张强化过错责任。这在很大程度上致使“过失”成为一项独立的侵权行为。[50]打破这一现象引入严格责任原则的判决是莱兰兹诉弗莱切（Rylands v Fletcher）案。与众不同的是，该案发生在工业化早期阶段，亦即19世纪70年代，涉及煤矿业主和磨坊厂之间的诉讼。大法官布莱克伯恩（Blackburn）抓住机会利用本案使严格责任摆脱了各种故意侵权行为的边缘地位。[51]
我们认为，真正的法律规则应是，某人基于其自己的目的将某物*带至其土地之上，并在那里饲养，一旦逃脱即有可能造成他人损害，那么该人应将其置于自己控制之下，否则应对该物的脱离所导致的所有损害承担责任。
这一原则本来所应具有的潜能在20世纪被英国法院浪费了。在1946年宣判的里德诉里昂（Read v Lyons）案中，上议院仅仅因为行为人没有从一块工地向另外一块工地排放物质，就拒绝将严格责任适用于典型的“超危险活动”的行为人。[52]普通法上对严格责任这一基本原则的忽视在坎布里奇水务公司（Cambridge Water）案[该案中，高夫（Goff）法官将问题提交给了议会][53]和亨德尔诉加纳利码头公司（Hunter v Canary Wharf）案[该案中，人身损害被排除于莱兰兹规则的保护范围之外][54]的裁决中得以延续。在晚近的一个案例传思科公司诉斯托克市区议会（Transco v Stockport）案中，法官认为，“很难找到合理的原则来解释这一规则[莱兰兹案中的规则]及其例外”[55]，也就不足为怪了。尽管法官们尽量避免明确否定莱兰兹规则，其结果大抵是相同的：严格责任在普通法当中已经死亡，而且，对于这一点澳大利亚联邦最高法院事实上已直接表达出来了。[56]虽然英国法官把问题踢到了立法机关，但议会并不愿意解决这一问题。最为明显的是，机动车事故不适用严格责任，仍在过错侵权法的范畴内发展。[57]甚至，工伤事故的处理也是以过错原则为根据的，[58]至少对于未为社会保险计划所覆盖的损失是这样。[59]
具有讽刺意味的是，莱兰兹案所蕴含的严格责任在美国的处遇比起其来源国更好。英国法院有意将莱兰兹中归结出来的责任限缩适用于类似于妨害行为的背景之下的特定救济，但美国法院却准备将该案一般化而适用于“超危险的”或“异常危险的”活动中的严格责任。[60]尽管这一概括性处置局限于较窄的范围，但是，除了传统上已承认的水库之外，还适用于涉及爆炸物和有毒物质的活动。当然，严格责任的观念也在产品责任当代法上逐渐显示，但这一观念在这一领域的发展却是基于一个误解。只要严格责任仍然仅适用于瑕疵产品，只要瑕疵的概念或多或少是过错标准的重新表述，就不存在真正意义上的严格责任。大西洋两岸的情形大致都是这样，例如《美国法重述》[61]和《欧盟产品责任指令》第6条[62]无不反映着这一点。在这些制度中，设计瑕疵的责任实际上是以某种形式的风险/效用标准（risk/utility test）为条件，而这一标准非常接近于与该法律领域有关的勒尼德·汉德公式（Learned-Hand formula）的另一种表述。唯一的区别是用“替代设计”代替了预防措施，如果产品内在危险的价值超过了产品使用所带来的利益，即使没有合理的替代设计也会产生责任。
美国法、英国法和德国法在严格责任的扩大适用上采取了犹豫不决或畏缩不前的态度，但法国法则完全不同。最为明显的是，《法国民法典》不仅规定了过错责任的一般条款，也规定了严格责任的一般条款。[63]当然，这并不是其起初的本意：《法国民法典》第1384条第1款关于“对应由其负责之人的行为或由其保管之物造成的损害负赔偿责任”（ ‘on est responsable . . . du dommage . . . causé par le fait de choses que l’on a sous sa garde’）规定的立法原意是明确物的保管人的注意义务。[64]将第1384条第1款转化为严格责任的一般条款是法院的功绩，认为该条文是法国法上最为著名的法官造法（‘constructions prétoriennes les plus célèbres du droit français’）[65]确立客观责任的起始标志是1896年的拖船案（the arrêt du remorqueur）。该案中，法国最高法院判令即使没有证据表明雇主违反了注意义务，雇主仍应对损害承担责任。[66]35年以后，在涉及到交通事故的杨德尔案（arrêt Jand’heur）中确立了独立的责任原则（responsabilité de plein droit）：看管责任（gardien-liability）。[67]
尽管在过去的百余年时间里，《法国民法典》第1384条第1款经历了极其令人惊讶的历程，但如果认为法国法上的严格责任主要是以《法国民法典》为基础而发展起来的，则有欠妥当。相反，法国立法者在导入特别损害赔偿制度（régimes spéciaux d’indemnisation）以适用于各种技术安装和操作活动方面，并不比德国和英国立法者更为积极。[68]这样，工伤事故责任被整体性地排除于私法范畴，与德国一样，另外再构建一整套社会保险制度。[69]此外，1985年7月的《巴丹泰法》（loi Badinter）规定了一个特殊的交通事故责任制度，非常接近于无过错损害赔偿制度，但必须是在责任保险制度之下运作。[70]最后，因为《法国民法典》第1384条第1款规定无论保管物是否特别危险，该物的保管人均应承担责任，所以法国法上的严格责任并不能对等于其他国家的相应概念。[71]因此，严格责任也延伸适用于梯子或软木树、独轮手推车、玩具汽车、自行车、沙发的所有人，或属当事人保管的毛毯等。[72]1984年沙赫波尼耶（Charbonnier）检察长曾提议回到此前，将看管责任限缩适用于危险物品，但最终未获成功。[73]总而言之，第1384条第1款并不是危险责任的一种情形，但是是特殊严格责任（strict liability sui generis）的一种形式。
（三）小结与展望
通过对本领域整体情况进行一番概览，我们发现其结果是令人沮丧的。很明显，不存在严格责任的共通核心原则，唯一但有些令人遗憾的例外情形是野生动物，它们总是“在其自己的家园里游走”。[74]
依上述演进和发展，我们似乎可以公正地得出这样的结论：尽管许多学者都钟爱严格责任的一般条款，但它却带来了预料不到的许多问题。[75]即使是在法国，立法者还是不断地介入，规定了大多数适用严格责任领域（诸如工伤事故和机动车事故）的特殊规则。在美国，与异常危险活动相关的严格责任条款表述为《第二次重述》第520条中的多因素标准，但这一条因其模棱两可和含混不清而受到了强烈的批评。[76]
从目前情况来看，经济分析是唯一能提供严格责任的全面且一致解释的方法。按照经济学的智慧，严格责任在预防侵权行为发生方面取得了相同程度的威慑作用，甚至比之走得更远，因为，它还影响到了潜在侵犯行为人所选择的活动水平。因为，在严格责任之下，侵权行为人必须赔偿那些即使是支付合理的成本也不可能避免的损失，他就有动力去平衡特定的活动所产生的利益及其整体成本。由此可以非常容易地得出这样的结论：在即使采取了所有合理的安全措施仍然无法避免活动会产生损害的实质性风险时，严格责任即为合理的制度安排。[77]在这种意义上，只要就严格责任的概念作如上解释，英国法、美国法和德国法将严格责任限制适用于“危险”活动，无疑是正确的，理查德·波斯纳在这个特定的案例中很好地概括了以上推理：[78]
在自家后院喂养老虎，当属异常危险活动的一个实例。危险在于，相对于活动的价值，我们期望的不仅仅是主人善尽所有的注意义务以使老虎不致逃脱，而且包括主人要慎重地考量一起摆脱老虎的可能性；并且通过在老虎造成的人身伤害诉讼中拒绝将善尽必要的注意义务作为抗辩事由——换句话说就是，通过使主人对任何此类损害均承担严格责任，来敦促主人去考量其行为。