劳动基准法权利救济程序的冲突及其协调

      (二)劳动监察与劳动争议处理的程序冲突
      面对这两种在本质特征、职能范围、具体程序、法律适用等方面都各有不同的救济程序，劳动者在选择适用时不免会产生一些冲突。这些冲突概而言之有三：
      1.程序选择上的冲突。当用人单位违反劳动基准时，由于法律赋予了劳动者双重救济途径，劳动者可以便利地选择对自己有利的救济程序。但是，在很多时候，这两种救济程序是二选一的模式，即劳动者在适用其中一种程序获得救济后，不得再选择另一种程序来救济自己的权利。例如，《劳动保障监察条例》第21条第2款规定：“……已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”各地方的劳动保障监察办案程序规则也有类似规定。由于这两种救济程序对劳动者的权益保障程度不同，因此一旦劳动者选择失误，自己的权益就得不到完全保障。例如，用人单位违反劳动基准需要承担赔偿责任时，按照《劳动保障监察条例》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定，在劳动监察程序中，对用人单位大多仅处以罚款，而所罚款项归国家所有，并不能赔偿给劳动者以补偿其所受损害；在劳动争议处理程序中，劳动争议仲裁委员会或人民法院并没有对用人单位的罚款权，却可以裁决用人单位赔偿劳动者的损失。又如，在某些情况下，劳动行政部门既可以责令用人单位支付赔偿金给劳动者，劳动争议仲裁委员会或人民法院也可以裁决用人单位支付赔偿金给劳动者。由于劳动监察机构责令用人单位支付赔偿金给劳动者是一种行政措施，劳动监察机构可能因此被用人单位提起行政诉讼，而一旦败诉劳动监察机构还可能需要赔偿用人单位所受损失，因此，劳动监察机构在作出决定时必然存在顾虑。而在劳动争议处理中，劳动争议仲裁委员会或人民法院并无这种顾虑，无需承担任何责任，裁决用人单位支付赔偿金的可能性就较大。因此在这种情况下，劳动监察程序对劳动者的保障程度就较低，而劳动争议处理程序对劳动者的保障程度则较高。
      2.职能处理上的冲突。劳动基准中的私法特征部分由劳动争议处理程序予以救济，公法特征部分由劳动监察程序予以救济，这必然导致劳动争议处理程序无法涉及行政处罚，而劳动监察程序又无法顾及民事责任。因此，用人单位如果违反劳动基准，无论劳动者选择哪一种救济程序，都可能因其处理职能上的分裂而导致救济的不完全。例如，用人单位违反劳动基准的事实一经查证，往往涉及行政处罚。此时，如果劳动者申请劳动仲裁，而劳动争议仲裁机构不是行政机关，并无行政处罚权，只能就用人单位的民事责任予以裁断，因此，在劳动争议仲裁处理后劳动者还需要请求劳动监察机构处理，这无疑陡增当事人的救济成本。
      3.实体权利处分上的冲突。劳动监察程序的适用范围仅限于当事人不得处分的实体权利义务争议，劳动争议处理程序的适用范围仅限于当事人可依法处分的实体权利义务争议。[18]也就是说，在劳动争议处理中，劳动者可对其实体权利任意处分；而在劳动监察中，劳动者对实体权利的处分受到法律的限制或禁止。如果用人单位违反劳动基准，劳动者在不同的救济程序中对其实体权利处分的要求不同，就造成了法律适用及其法律后果上的差异。由于劳动监察只适用强行性法律规范，而劳动争议处理则既适用强行性法律规范也适用任意性法律规范，劳动监察受理之后只处理涉及强行性法律规范的问题，其余部分则要求劳动者提请劳动争议仲裁，这无疑增加了劳动者的救济成本。而在劳动争议处理中，因违反最低工资、最高工时规定而产生的争议属于违反强行性法律规范。对于这些事项，必须按照法律规定处理，双方没有调解的余地。如此一来，仲裁或诉讼程序中的调解区别于行政程序中的调解就完全没有多大意义了。[19]
      四、劳动基准法中权利双重救济程序的协调
      如上所述，如果用人单位违反劳动基准，劳动者既可通过劳动争议处理程序也可通过劳动监察程序救济其权利，而这两种程序在劳动者实体权利的救济过程中会产生一定的冲突，这就需要在立法层面对这种冲突予以协调。
      (一)救济程序选择上的协调
      救济程序选择上的协调应当注重当事人的程序主体性。所谓程序主体性，是指当事人在救济程序中居于主体地位，由当事人主导程序的进行。由于当事人决定了程序的进程，最后的处理结果在某种程度上就被认为是当事人自己行为的结果。即便对此结果不满意，当事人也没有什么好说的。[20]劳资双方关于劳动基准的权益纠纷虽然有其特殊性，但纠纷解决的程序只有充分体现当事人的程序主体性，才是公正的。
      在现行立法中，当事人的程序主体性常被忽视。这主要表现在对当事人选择救济的方式上，法律作了不当的限制或不当的引导。例如，《劳动保障监察条例》第20条关于2年劳动监察时效的规定，相对于1年的劳动争议仲裁时效而言，具有引导劳动者优先选择劳动监察的作用。又如，劳动监察对劳动者而言完全免费，而自2008年5月1日《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称《劳动争议调解仲裁法》)实施后，劳动争议处理的费用虽然已大大降低，但一些必要的开支仍然使劳动者有优先选择劳动监察的经济动力。因此，对劳动争议处理程序与劳动监察程序的选择应当体现当事人的程序自主性，应尊重劳资双方作为自主、负责和理性主体的地位，要求他们与有关机构一起参与结果的形成过程，并向他们论证裁判的正当性和合理性，从而使他们作为裁判制作过程的协商者、对话者、辩论者和被说服者。为此，笔者的具体立法建议如下：
      1.对《劳动争议调解仲裁法》、《劳动保障监察条例》等法律法规中有关劳动争议处理优先或劳动监察优先相互矛盾的地方重新作出修正。例如，修改劳动争议仲裁时效制度，使之与劳动监察时效制度一致，皆为2年。
      2.扩大劳动者的选择自由。对应当属于劳动监察事项的案件，在劳动者申请基层调解后而调解不成时，当事人应当有选择劳动监察的权利。对于兼有劳动争议处理事项和劳动监察事项的案件，在劳动者申请基层调解后而调解不成时，当事人应当有选择劳动争议仲裁或劳动监察的权利；即使在劳动者申请劳动争议仲裁后，在达成调解协议和劳动争议仲裁机构作出裁决前，应当有撤回劳动争议仲裁申请而选择劳动监察的权利。而《劳动保障监察条例》第20条、第21条等条款的规定却剥夺了劳动者的这种选择自由。并且，关于劳动者一旦申请基层调解就不能选择劳动监察的规定，既不利于劳动者主动选择基层调解，也不符合鼓励劳动者通过基层调解解决劳动争议的立法精神。
      3.对不同的实体权利义务争议，赋予劳动者一定的程序选择权。实践中，有的争议只以当事人可处分的权利义务或不得处分的权利义务为标的，有的争议标的则兼有这两种权利义务。为此，对劳动者的选择权应分类作出安排：第一，在兼有可处分权利义务和不得处分权利义务的争议中，应当赋予劳动者选择其中任何一种程序的权利，即使劳动者已经申请基层调解，在调解不成时也应允许劳动者重新进行这种选择；第二，在只以不得处分权利义务为标的的争议中，即使劳动者已申请基层调解或劳动争议仲裁，在基层调解成立前，或者达成劳动争议仲裁调解协议、作出劳动争议仲裁裁决前，应当赋予劳动者撤销申请并请求劳动监察机构处理的权利；第三，在只以可处分权利义务为标的的争议中，如果劳动者选择劳动监察程序，劳动监察机构应当告知劳动者选择劳动争议处理程序。
      (二)职能上的协调
      劳动争议处理程序以救济劳动基准中的私法特征部分为主，而劳动监察程序以救济劳动基准中的公法特征部分为主，这种处理职能上的分裂导致无论劳动者选择哪一种救济程序，都有可能使其获得的是一种不完整的救济。因此，在冲突协调的过程中应当注重程序的效益性原则。
      程序不仅有工具性价值，而且还能产生效益。程序的简便与否，尤其是程序环节的多与少，是决定法律救济成本的主要因素，这对于弱势的劳动者来讲更具有意义。过高的法律救济成本会将劳动者拒之于法律救济的门外，即便劳动者进入了法律救济的大门，也会推迟劳动者最终获得法律救济的时间。而现行制度中存在某些对效益有负面影响的因素。例如，根据《劳动保障监察条例》第21条的规定，劳动监察机构虽然有权查处用人单位违反劳动保障法律法规或规章，对劳动者权益造成损害的行为，但对由此发生的赔偿争议却无权处理，而只能由当事人另行申请基层调解或劳动争议仲裁。如此，一起案件分两次处理，无疑加大了劳动者寻求法律救济的程序成本。因此，法律救济程序的安排应当充分体现效益性。笔者的具体立法建议如下：
      1.整合劳动争议仲裁与劳动监察的受案范围。两者在受案范围上虽然有明确分工，但难免发生交叉，即同一案件中可能并存着既需要劳动争议仲裁又需要劳动监察的事项。现行立法对劳动争议仲裁事项与劳动监察事项的范围界定不清，尤其是对争议标的中兼有劳动争议仲裁事项和劳动监察事项的案件，应当如何界定两者的分工，没有明确规定，这不利于劳动监察与劳动争议仲裁的协调。为此，应充分考虑程序的内部协调性问题，尽量消除程序间相互矛盾的规定，对劳动争议仲裁与劳动监察重新作出梳理，清楚界定劳动争议仲裁与劳动监察的受案范围，使两者的受案范围保持协调。
      2.赋予劳动监察机构一定的行政强制手段。《劳动保障监察条例》因立法层次的限制，没有规定必要的行政强制手段。面对大量影响恶劣的欠薪逃匿案件，劳动监察机构既不能对违法单位的财产进行查封、扣押，更不能对责任人进行留置。由于无法及时采取强制措施，当事人可以从容地卷款逃跑，致使劳动者的合法权益遭受侵害。因此，在劳动监察程序中，当用人单位由劳动监察机构查处时，劳动监察机构除了责令用人单位赔偿劳动者相关损失外，还应要求用人单位先行支付赔偿费用；如若发生争议，再另行依照劳动争议处理程序来解决。对拖欠劳动者工资且有逃匿可能的严重违法行为，劳动监察机构应有权查封、扣押资产和冻结账户的措施，防止用人单位转移资产逃避执行。如果劳动监察机构有权强制执行用人单位的资产，完全可以提高程序的效益。
      3.劳动争议处理机构在处理因用人单位违反劳动基准而产生的争议时，应当与劳动监察机构建立联动处理机制。劳动争议处理机构一旦受理争议，应将可能涉及行政处罚的部分交由劳动监察机构同时处理，而对用人单位的民事责任部分予以裁断，尽量在救济程序上体现效益性原则，方便劳动者的救济。
      (三)实体权利处分上的协调
      由于劳动基准的私法属性要求给予当事人对其实体权利的自由处分权，而劳动基准的公法属性则要求对当事人处分其实体权利予以限制或禁止，因此，在劳动者实体权利处分方面，应注重救济程序的内在协调性。程序的内在协调性体现在程序之间的不冲突，即基于同一实体法的不同程序之间、同一程序内不同环节之间合理分工和配合，相互顺利衔接，并在目标上具有一致性。笔者的具体立法建议如下：
      1.赋予劳动监察机构在处理涉及任意性法律规范的事宜时实施不具行政强制制裁效力的处理权限。劳动监察作为一种行政执法行为，仅适用强行性法律规范来处理用人单位的违法行为，以确保劳动监察机构能够依法行使行政职权，防止行政违法行为的发生。但是，在实践中劳动者请求劳动监察机构处置其投诉时，既包含了涉及强行性法律规范的事宜，也包含了涉及任意性法律规范的事宜。因此，劳动监察机构对用人单位违反有关强行性法律规范的行为，可以作出具有行政强制制裁效力的处置决定；同时，建议赋予劳动监察机构一并处置用人单位其他行为的权限。当然，对违反任意性法律规范的行为，劳动监察机构应作出不具行政强制制裁效力的处置决定，并允许当事人为此进一步寻求劳动争议处理的救济程序。
      2.赋予劳动者在劳动争议处理阶段处分其劳动基准上所有实体权利的自由。基于一般法理，当事人对于自己的任何权利，皆有一定的处分自由。即便当事人处分的权利是法律所强制规定的，只要这种处分是完全自愿的真实意思表示，且没有损害国家、社会、集体和他人的利益，就应当允许。因此，劳动基准上的实体权利虽然都是法定的和强制性的，但劳动者依然享有一定的处分自由。当然，这种自由处分权应当只限于劳动争议处理阶段，并排除在劳动关系的建立阶段和运行阶段等其他阶段，以防止弱势的劳动者被迫与用人单位达成妥协而接受低于劳动基准的条件。而且，我国相关法律也明确规定，处分权是当事人在劳动争议处理中享有的一项重要民主权利，任何人不能侵犯当事人的这项权利。事实上，连是否提起劳动争议仲裁或诉讼都是由当事人自主决定的，那么在劳动争议仲裁或诉讼中，对任何实体权利包括劳动基准方面的权利，当事人当然享有决定是否申诉、起诉、放弃、和解的处分权。实际上，作为一个理性的人，劳动者应当知道如何处分其劳动基准上的实体权利对自己最为有利。以最高工时为例，如果用人单位违反劳动基准关于最高工时的强制规定，在劳动争议处理阶段，劳动者最希望得到的并不是用人单位受到行政处罚，而是就其超过正常工作时间和合法的加班时间之外的部分能获得额外的加班费或赔偿。如果限制劳动者就其获得额外的加班费或赔偿而行使处分的权利(包括就此进行和解的权利)，对劳动者并不十分有利，最后可能导致劳动者无法得其所愿。当然，劳动者处分其劳动基准上的实体权利，并不会否定劳动监察机构对用人单位行使行政处罚的权力。
 
 
 
注释:
  [1]我国台湾地区的“劳动基准法”对劳动基准的定义就涵盖了这两方面。参见王全兴：《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》，《法学》2006年第9期。
  [2][8]参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第196-201页；林丰宝：《劳动基准法论》，三民书局1997年版，第13页。
  [3]此处所谓的“法域”，是指介于法体系与法部分之间的中位概念。一般认为，如果将以国家本位为特征的公法看作是第一法域，以个人本位为特征的私法看作是第二法域，那么私法与公法相融合而产生的、以社会本位为特征的社会法则是第三法域。参见董保华、郑少华：《社会法——对第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999年第1期。
  [4][9]参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第74-80页，第200页。
  [5]参见黄程贯：《劳动基准法之公法性质与私法转化》，《东吴法学》2006年秋季卷。
  [6]参见董保华、郑少华：《社会法——对第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999年第1期。
  [7]参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第7-8页。
  [10]由于笔者在本文中主要论述劳动基准法中劳动者实体权利的救济程序，故对国家作为权利人的权利救济程序并不详述。
  [11]例如，有些学者认为，行政责任主体只限于行政主体。参见方世荣主编：《行政法原理与实务》，中国政法大学出版社2007年版，第164页。
  [12]一般而言，劳动争议处理程序包括调解、仲裁、诉讼等程序。为行文方便，本文所称劳动争议处理程序主要指仲裁和诉讼程序。
  [13]参见王全兴：《劳动法》(第二版)，法律出版社2004年版，第416页。另外需要说明的是，由于劳动仲裁的受案范围与劳动诉讼的受案范围基本一致，而且，我国劳动争议处理实行劳动仲裁前置程序，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼，故本文在很多情况下，仅以劳动争议处理程序中的仲裁程序为例，与劳动监察程序进行比较研究。
  [14]参见黎建飞：《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2004年版，第506-550页；王全兴：《劳动法》(第二版)，法律出版社2004年版，第416页；董保华：《劳动保障监察与劳动仲裁：选择或互补》，《中国劳动》2005年第1期。
  [15]参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第447页。
  [16]参见张晓坤：《浅析劳动监察与劳动仲裁》，《工会理论研究》2005年第4期。
  [17]参见日本《劳动基准法》、《劳动安全卫生法》、《最低工资法》、《工资支付保障法》、《劳动者灾害补偿保险法》等，http：//WWW.mhlw.go.jp/topics/2008/12/tp1216-1.html，2010-03-20。
  [18]参见王全兴：《劳动法》(第二版)，法律出版社2004年版，第47页。
  [19]参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第317-318页。
  [20]参见唐力：《当事人程序主体性原则——兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理》，《现代法学》2003年第5期。