欧洲民法典草案及其对我国民法典制定的借鉴意义
法律行为制度是一项从合同制度和遗嘱制度中抽象出来的法律制度。它在罗马法中即有了萌芽。在近代，法国人创立了广义的法律行为概念，它不仅适用于财产行为，也适用于亲属法、行政法等。{10}然而在立法上正式确立法律行为制度，则是1863年的撒克逊民法及随后的德国民法典。{24}德国民法典所称法律行为是指一个或多个人从事的一项或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。{25} 其又被具体分为债权行为和物权行为。所谓债权行为是指以发生、变更、进一步构成或终止某种债务关系为内容的行为。物权行为是指发生、变更、转让或消灭某项物权为内容的行为。{25}德国民法典之所以区分债权行为和物权行为，是基于萨维尼的物权行为理论。按照该理论，物权变动的结果不再由当事人的发生债权效果与效力的意思表示即债权行为加以确定，而应该由其物权独立意思表示即物权行为加以确定，即也就是我们通常所说债权行为与物权行为区分原则与无因原则。{26}
德国物权行为理论出台之后，引发学者激烈争论，肯定者有之，否定者也有之。从整个欧盟成员国来看，法国民法典、奥地利民法典等都没有承认物权行为。至于瑞士民法典，则采取折中主义，即一方面承认债权行为与物权行为的区分，另一方面却否定物权行为的无因性。{27}
那么，作为适用于整个欧盟的欧洲民法典就法律行为理论究竟应采取何种立法模式呢？从草案具体内容来看，其采取的是折中主义模式，但这种折中主义和瑞士民法典的折中主义并不完全一致。一方面，该草案承认了债权行为与物权行为的区分原则。另一方面，就债权行为与物权行为的关系，在某些情形承认其有因关系，而在另外一些情形又确认其无因关系。下面根据欧盟民法典草案规定一一分析。
首先，草案第Ⅷ．—2:101条（所有权移转一般要求）确立了债权行为与物权行为区分原则。该条第(1)款规定：本章货物所有权移转要求：(a)存在货物；(b)货物可转让；(c)转让人有权移转该货物所有权；(d)受让人根据合同(contract)、其他法律行为或法院判决或法律规则有权从转让人处接受所有权之移转；(e)在所有权移转之时存在一项协议(agreement)，且该协议之条件获得满足，或在缺乏该协议时，存在交付或与交付相当之行为。从该条(d)项来看，要移转货物所有权，必须要有一个合同行为或其他法律行为。而按照（e）项规定，要移转所有权，除了要具备合同行为 (contract)之外，在所有权移转之时还必须要具备一个协议(agreement)。很明显，前者所谓之“合同行为”，也就是德国民法典意义上的债权行为，而后者所谓之“协议”，也即德国民法典意义上的物权行为，相当于德国民法典第873条之“合意(Einigung)”。这一区分原则在草案第Ⅷ． —2:103条与Ⅸ．—2:105条也有所体现。第Ⅷ．—2:103就所有权移转时间规定，“……取决于当事人之协议(agreement)，但成员国国内法律要求登记才能取得所有权除外。”而Ⅸ．—2:105条（担保权授予条件）规定，“(4)被担保债权人依据物权担保合同（contract for proprieta-ry security）有权要求担保人授予担保权；(5)被担保债权人和担保人就向担保权人授予担保权达成协议(agree)”。
其次，草案第VIII．—2:202条（自始无效、随后撤销、撤回权、解除与撤销效果）则确立了物权行为部分情况下有因及部分情况下无因的原则。该条规定：“(1)若基础合同（underlying contract）或其他法律行为自始无效，则不发生所有权之移转效果。(2)在所有权移转后，若基础合同或其他法律行为依据第二编第七章（无效原因）被撤销的，则所有权被视为从未移转至受让人（所有权溯及效果retroactive proprietaryeffect）。 (3)若所有权因第二编第五章所规定之撤回权或第三编第三章所规定之解除或第四编第八分编捐赠合同之撤销而必须重新移转（re—transferred) 的，则不存在所有权溯及效果，所有权并不会立即重新移转。Ⅷ．—2:201（所有权移转效果）第（4）款之规定不受影响……”而Ⅷ．—2:201(所有权移转效果）第（4）款规定，若所有权已经移转，但转让人仍有权拒绝交付货物（第(2)款(b)项），则在拒绝履行时解除合同关系的，享有以下条款所规定的所有权溯及效果。从第Ⅷ．—2:202条第(1)和(2)款之规定来看，其确立了物权行为有因原则，即如果基础合同（也就是德国民法典意义上的债权合同）因为自始无效或因为欺诈、胁迫、错误、不当利用或因为违反基本原则或强制性规定而被撤销的，则不仅基础合同（债权行为）无效，而且物权行为也无效，即不发生所有权移转的效果。
但是第Ⅷ．—2:202条第(3)款则又确立了物权行为无因原则。为便于该条文之准确理解，笔者拿其中的一种情形，即第三编第三章所规定之解除做具体分析。第三编第三章（不履行救济措施）第五节所规定的是合同解除制度。按照第Ⅲ．—3:501条（范围与定义）第(2)款规定，解除是指“全部或部分解除合同关系(contractual relationship)”。同时在第4分节（恢复原状）中规定了解除的具体法律效果，根据该分节的第Ⅲ．—3:510条（因履行所获利益之返还） (1)款规定，“一旦依据本节规定而解除合同的，则依据被解除之合同关系或合同关系之一部分履行债务而从另一方当事人处获取利益之一方当事人（收取人）有义务(is obliged to)返还该利益……”同时该条第(3)款规定，“若该利益（非金钱）是可转让的，则通过移转的方式将其返还。……”从该草案所规定的解除制度效果来看，首先，如果因根本违约而导致一方当事人行使解除权的，双方当事人之间的债权合同无效（即第Ⅲ．—3:501条(2)款所规定之contractual rela-tionship）。其次，对于合同解除前一方当事人依据合同所交付之货物所有权，在合同解除时并不立即发生所有权溯及效果，而必须采取“返还”的方式才能收回货物所有权，而货物收取人也有义务(is obliged to)重新移转（re—transferred）该货物所有权。由此可知，合同解除制度所解除者仅债权行为，并不解除物权行为。也即确立了物权行为独立于债权行为的无因原则。
四、欧洲民法典草案对传统民法理论的挑战
欧洲民法典草案的制定，在许多方面修正了传统民法的理念与观点，从而构成了对传统民法的挑战。
（一）对民法国内法性质的挑战
国内法是指国家制定的调整国家与人民以及人民相互之间关系的法律，与调整国家间关系的国际法形成对立。按照传统法律观点，民法属于国内法。事实上，在盖尤斯法学阶梯中，作为现代民法前身的市民法便是“每个共同体为自己制定的法。”与一切民族共同使用的万民法形成对立。由此确立了市民法国内法的性质。{10}这种性质在16世纪以来法律国家化、民族化及部门法化的洪流中得到进一步强化。在这一时期，欧洲大陆主要国家纷纷制定了自己的适用于本国的民法典。
然而，这种国内法性质近年来在一体化和全球化运动中，受到挑战。这不仅体现在民法债法方面，在人格法、物权法等方面也有所体现。如在人格法中，为了表征全球各民族的广泛交往对民法中人的概念的影响，现代学者及立法倾向于用人类人的概念取代传统自然人概念。《阿根廷合一的民法典草案》第15条便规定：“人类人的存在开始于受孕。”{10}
在物权法中，典型的便体现在人类共同财产的出现。由此，各国对其国内的“物”不再享有完全排除他国干涉的权利，而受国际性民法制约。如《保护世界自然和文化遗产公约》提出全人类世界遗产权，如文物、遗址、建筑群，一方面归遗产所在国所有，另一方面归全人类所有，后一种所有权禁止前一种所有权的滥用。{28}
欧洲民法典草案的制定则进一步表明，民法典不再是纯粹的国内法。因为，该草案不仅是直接由多国学者所组成之团队共同起草，且其制定最终目标是统一适用于整个欧盟各个成员国的民法典。从法典起草到具体适用范围，都跨越了一国国境，由此，从根本上打破了民法是国内法之性质。
（二）对民法主体平等性的挑战
从罗马法以来，传统民法便吸纳人类优秀文化思想成果，形成了人格平等、私权神圣和意思自治等基本理念。{24}人格平等最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质，是民法区别于其他部分法的主要标志。属于无须强调、无须明文规定之公理性原则。
然而，自19世纪末以来，人类经济生活发生了深刻变化，出现了严重的两极分化，生产者与消费者、企业主与劳动者对立日益尖锐。在现代市场经济条件下，生产者／企业主与消费者／劳动者之间已不再是平等关系，实质上形成一种支配与被支配关系。{29}90从而根本上动摇了传统民法人格平等之理念。
由此各国产生了在民法典外分离出保护劳动者和消费者等弱势群体的特别法。但这种立法模式仍然是在民法理念上保持人格平等这一根本思想为前提。因劳动法和消费者权益保护法与人格平等思想不合，故而游离于传统民法典之外。
但是，欧洲民法典草案却一改传统观念，直接将消费者、消费合同纳入于民法典中，并明确地将消费者当作弱势方，从而给予特别保护。由此，民法典中的主体不再是抽象的平等的“人格”，而是一个个具体的、实实在在的人格。民法中主体的这种转变，即是星野英一先生所说的“‘从抽象的人格向具体的人’的转变，在其背后则是‘从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人’的转变。”{24}自此，民法中的主体地位不再平等。
（三）对民法私法性的挑战
自罗马法确立公私法分类以来，传统民法理念便认为民法是私法。我国曾一度否认民法的私法性。然自经济体制改革后，思想为之一变，形成民法私法性一统天下之局面。但是，在民法私法说迈过情绪期之后，这一思想便不断受到学者质疑。民法中包含的一些公法因素也随之被挖掘出来。如民法中关于人格的规定就具有强行性并体现了纵向关系，物权法中也大量强制性规范的存在。{10}93由此，学者不得不承认人格法及物权法中，强行性规范居主导地位，而任意性主要体现在债法，尤其是合同法中。然而，欧洲民法典草案的制定再次证明了，不仅人格法、物权法中存在大量强制性规范，即使买卖合同、租赁合同、人的担保等合同法中，也存在相当多的保护弱势群体如承租人、消费者的强制性规范。另外，第一编、第二编 、第三编以及第六编中的反歧视原则、人权保护规定以及诚实信用原则等等也都体现了私法公法化的精神。自此，民法不再是纯粹的私法、任意法，而是任意法兼强行法、公私混合法。
五、欧洲民法典草案对我国民法典制定的借鉴意义
目前，我国合同法、物权法及侵权责任法已经起草完成，最终编纂民法典日程也指日可待。然而，要起草一部适合我国国情并获得国内外学者公认优秀的民法典，不仅需要研究我国国内的民族传统、法律传统以及经济制度，更应借鉴20世纪国外最新的立法经验。{19}而欧洲民法典草案是目前世界上最为先进的民法典（草案）之一。它的起草，无论是在立法理念与本位上还是具体规则设计上，对我国民法典都具有重大借鉴意义。
（一）民商合一方法
欧洲民法典草案对于我国如何实现民商合一立法模式具有重要借鉴价值。民商合一是自民国民法典颁布以来，在我国私法制定中占主导地位之模式。然而，如何实现民商合一，学者却语焉不详。而我国有关立法实践，也并不是非常成功。比如，99年颁布的《合同法》，其适用范围既包括商人，也包括消费者，属于典型的民商合一。然而，在起草制定过程中，其并没有确立究竟是以民事（消费）合同为立脚点还是以商事合同为立脚点，民事规则与商事规则混作一团、纠结不清，从而导致有些条款明显地“商化过度”，而有些条款则明显地“商化不足”。前者如，从398条我们可以推导出委托合同具有有偿性特征，从而忽略了非商人间无偿委托的问题；后者如130条买卖标的物仅限于有体物的规定以及132条买卖标的物“应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定、410条委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定等。{30}而学者所起草并公布的几大民法典草案以及法工委的民法典草案，也并没有很好地解决这一问题。从而导致商法学者不断呼吁在民法典之外，另立商法通则，以补民法典之不足。{31}而欧洲民法典草案的制定，却为我们提供了很好的模式，即原则上民法典财产法部分，以商事性规范为主，辅之以民事性规范。如此处理的优点有二。一方面，现代交易最为活跃者为商事交易，故而我们将商事合同规范全面之后，只需就消费合同不同之处予以特别规定，从而有助于实现立法成本之节约。另一方面，在民法典财产法部分明确以商事性规范为主，也有助于避免法律规范立脚点不清而造成规则“商化过度”或“商化不足”的问题。
事实上，欧洲民法典草案的这种模式，体现了20世纪晚期以来国际上民法典修订的潮流[6]。最为典型者便是荷兰民法典及2002年德国民法典“债法现代化”(das Gesetz zur Modemisierung des Schul-drechts)。另外，日本民法典的最新修改也在往这一方向发展。目前，日本民法理论界已经启动日本民法典的修改。他们成立了主要由民法专家参加的民法（债权法）修订研讨会，并在其中设立了由商法学者参加的小组。这次修订的目标便是日本债法的现代化，重点是日本民法总则和债法的修改，将传统民法“人与人”的法扩大到“商人与消费者”的法。{32}从而，我国在将来再次启动民法典编撰时，应当借鉴国际民法典起草与修订最新趋势与模式，一改现行各草案版本中仅规定“人与人”的民法模式，而采“企业与消费者”立法模式。并在具体规则设计上以商事规则为主，民事规则为辅，从而真正实现民法与商法的有效融合。
（二）大陆法系与英美法系具体制度之融合方法
欧洲民法典草案对于我们考虑如何实现大陆法系与英美法系融合，或者说未来实现大陆与港澳台私法的统一具有重大借鉴意义。众所周知，在1997年回归祖国之前，香港在英国统治之下，其法律制度属于典型的英美法系。而澳门在1999年回归祖国前是葡萄牙殖民地，法律制度自然追随葡萄牙，属于典型的大陆法系，更为准确地说，属于大陆法系下的子法系，伊比利亚—拉丁美洲法系。然而在回归祖国后，基于一国两制，港、澳仍然保留了原来的法律制度。而尚未统一的台湾地区，则属于典型的大陆法系下的德国法系。两岸四地规则的不统一，尤其是商事交易规则的差异日益阻碍了两岸四地经济的发展。
故而，在一定程度上统一基本交易规则具有一定的必要性。至少，在学理研究上我们应考虑到这一需求，并积极做出探讨，以便为将来条件成熟时，能够将两岸四地的交易规则甚至整个私法规则实现完全的统一。[7]而在我国目前的民法典起草过程中，我们也应就两岸四地有关规则的统一，留有余地。
为此，我们一方面在比较法研究上，应一改传统比较法重点研究各法系间以及各国、各地区法律制度间的区别，而着重研究港澳台与大陆民法理论及民法规范之间的共同点，为未来统一民法规范提供理论基础。另一方面，我们在具体起草过程中，也应当聘请港澳台地区著名民商法学家参与进来，作为我们民法典起草之成员或顾问，以便于就各地域间法律之协调与取舍提供意见。事实上，请港澳台民商法学者参与大陆民法典的起草在观念、思想上并不应当存在任何困难。因为，国际民法立法史上，由外国人帮忙起草并不鲜见，更何况我们仅仅只是请我国港澳台地区的学者参与而已！[8]
（三）亲属法是否应回归民法
亲属法在我国民法史上经历了一个始合后分的过程。清末制定的《大清民律草案》、北洋军阀的《中华民国民律草案》，以及1930年南京国民政府制定的《中华民国民法》都把亲属法纳入民法典中，作为民法草案或民法典的重要一编。然而，新中国成立后，由于受到苏俄民法典的影响，亲属法逸出了民法典。{27}学术上也受到影响，亲属法不再认为是属于民法学范畴。[9]然而，自1998年全国人大决定恢复民法典编纂之后，国内民法学界便已基本形成一致意见，亲属法应当归回民法典。{33}
但是，如前述，欧洲民法典草案属于典型的财产法典，其并未规范属于身份法范畴的亲属法、继承法等。我们是否可以以此为理由而否定亲属法回归呢？笔者以为，我们并不能得出如此结论。因为，尽管亲属法实行的是“爱”的原则，和物权法、债权法等财产法所体现的“经济人假说”并不相同。但亲属法和财产法具有着密切的联系，从民法的市民社会组织功能角度看，包括亲属法在内的人身法承担了组织一个市民社会的任务，财产法则承担了在市民社会间分配物质资源的功能。从逻辑角度来说，只有将市民社会组织起来，才谈得上在其间分配物质资源问题。{34}
事实上在欧洲，随着欧洲私法其他领域趋同和制定统一法研究工作的全面展开，对亲属法和继承法原来认为没有必要也无法统一的领域，部分学者也已经开始了趋同化的研究工作。为此，欧盟各成员国部分学者于2001年9月设立了欧洲亲属法委员会（Commission on European Family Law (CEFL)），该组织设立的目标便是起草一部欧洲亲属法通则，以实现欧盟境内亲属法的统一与协调。{35}
当然，除了上述三个方面之外，在法典立法技术、民法本位与结构设计以及是否应承认物权行为、如何规范服务合同等等方面，欧洲民法典草案对我国民法典的起草也具有重大借鉴意义。但限于篇幅，笔者在此不再一一赘述。
【注释】
[1]相关论述见拙译《罗马法与现代民法》第六卷，厦门大学出版社2008年版，第140-154页；《罗马法与现代民法》第七卷，厦门大学出版社2010年版，第343-366页；商事法论集》第13卷，法律出版社2008年版，第273-287页。
[2] 该研究所成立于2002年，主要目标在于将欧盟现有的私法进行一个更加系统的研究和改进。至今，其已起草完成《现行欧共体合同法通则Ⅰ和Ⅱ》，其中第I卷由Sellier于2007年出版，具体内容包括：先合同义务、合同订立、不公平条款。第II卷于2009年由Sellier出版，具体内容包括：履行、不履行与救济等。具体内容参见http://www. sellier. de/pages/en/buecher_s_elp/europarecht/505. contract_ii.htm。
[3]荷兰民法典具体结构为：第一编，人法与家庭法；第二编，法人法；第三编，财产法总则；第四编、继承法；第五编，物权；第六编、债法总则；第七编、具体合同；第八编运输法；第九编，工业和知识产权法；第十编、国际私法。
[4]该民法典草案第Ⅷ．—1:204条（Limited proprietary rights）规定：本编中有限物权包括：……(d)与信托有关的权利，如果第十编或国内法将其当作有限物权的话。
[5]具体内容参见：http：//zh.wikipedia.org/wiki/％E4％BA%BA％E6%96%87%E4%B8%BB％E4%B9％89.
[6]然而，意大利却采取了相反的方式，即在民法典之外单独制订了《消费法典》(codice del consumo)，该法典于2005年9月6日公布。详细介绍参见齐云著，《意大利消费法典的启示—从内容和形式的双重透视》，载http://www. romanlaw. cn/foro/topicdisp. asp? bd=186＆id＝1485.
[7] 参见：柳经纬《“一国两制”原则下“两岸四地”的私法统一问题》,http://www. civillaw. com. cn/article/default. asp? id=49474。事实上，我国国内有学者更进一步，主张实现东亚地区交易规则的统一，并已召开相关国际学术会议并达成专家共识。具体报道见2009年 10月20日版法制日报《专家就东亚私法统一达成共识中国法难独善其身》,http://www. legaldaily. com. cn/zmbm/2009—10/22/content＿1170016. htm。另参见张中秋《从中华法系到东亚法—东亚的法律传统与变革及其走向》，http: //www. xschina.org/show.php?id=9818。
[8]如我们大清民律草案的产生，便有日本学者的直接参与；日本旧民法典草案也是由法国学者布瓦松纳德起草；埃塞俄比亚民法典由著名比较法学家勒内·达维起草；阿尔巴尼亚现行民法典也是由意大利人简马里亚·阿雅尼起草；智利民法典也是由委内瑞拉学者安德雷斯·贝略起草等。参见徐国栋《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版，第2—3页。
[9]典型的便是中国法学会下，不仅设立了民法学研究会，也设立了婚姻家庭法学研究会。
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