论受害人有过错的数人侵权责任分担
关键词: 受害人过错 数人侵权责任分担 分配正义 受偿不能风险
内容提要: 受害人过错参与数人侵权责任分担的伦理基础是分配正义而不是公平。比较法上有“整理衡量说”、“整体衡量与单独衡量相结合说”、“连带责任再分配说”和“按份责任再分配说”四种不同的处理方案。我国侵权法上的受害人有过错的数人侵权责任分担应该按照数人侵权责任分担形态进行类型化。受害人过错不影响因主观关联共同侵权行为承担连带责任，但影响客观关联共同侵权行为和共同危险行为的连带责任适用。受害人过错不影响不真正连带责任形态的适用，但对补充责任形态中补充责任的成立和范围有一定的影响。
我国民法学界对受害人过错制度与数人侵权责任制度的研究已经日渐成熟，但长期以来属于分别研究的对象，学说上缺乏对受害人有过错的数人侵权责任分担问题的系统研究，这导致受害人有过错的数人侵权案件的纠纷解决存在理论上的困境。这种分别研究的思维方式的成因主要是大陆法系侵权法上的受害人过错制度被认为是侵权责任构成制度中的一种抗辩事由，而数人侵权责任制度则是侵权行为形态或者特殊侵权行为制度研究的对象，在体系上缺乏作为共同研究的理论框架。本文将尝试性的将这两种法律制度纳入同一理论框架，探讨我国侵权法上的受害人过错参与数人侵权责任分担制度，为解决受害人有过错的数人侵权案件的法律适用提供理论参考。
一、受害人过错参与数人侵权责任分担的伦理基础：公平抑或分配正义？
受害人过错制度的适用以加害人侵权责任的构成为前提，而加害人承担侵权责任的伦理基础是矫正正义的实现。我国侵权法上的数人侵权责任分担制度较为发达，包括按份责任形态、连带责任形态、不真正连带责任形态和补充责任形态四种，后三种非按份责任形态的共同特点是通过增加赔偿义务人一方的责任财产总额将受偿不能的风险分配给了加害人一方；相应的，按份责任形态是将受偿不能的风险分配给了受害人一方。因此数人侵权责任分担形态的选择实质是受偿不能风险的分配问题。[1]
对于受害人有过错的数人侵权案件处理，大陆法系侵权法与现代美国侵权法采用了不同的理论框架。大陆法系的受采用“两步思维”，先在假设受害人没有过错的情形下计算数个加害人应该承担的赔偿责任总额，然后再根据受害人的过错程度进行整体减轻。这种做法的伦理基础是在矫正正义的基础上，将受害人过错纳入公平问题考虑，认为如果让加害人继续承担全部赔偿责任，将有失公平。而美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》用统一的比较有责性理论来处理受害人过错制度与数人侵权责任制度的最终责任份额分担。这种做法的伦理基础是在矫正正义的基础上，通过分配正义的实现来确保责任的承担与包括受害人在内的各方当事人的比较有责性相吻合。可见，受害人过错参与数人侵权责任分担的伦理基础存在是“公平”还是“分配正义”的选择，这恰恰是欧美现代侵权法受害人过错制度不同定位的原因所在，其分歧产生也是两大法系受害人过错制度的发展历程不同所致。[2]
需要指出的是，以公平为基础的受害人过错制度在部分情况下会面临道德上的困境。即受害人的过错比例超过50％或者超过数人侵权行为中每个加害人时，难谓受害人过错，而似乎受害人的过错行为才是造成损害的主要原因。此时基于公平理念的减轻便会面临正当性上的责难，尤其是数个加害人是否还需要对过错比例超过他们的加害人通过承担连带责任来负担受偿不能的风险。因此笔者建议以分配正义作为我国侵权法上受害人过错参与数人侵权责任分担的基础，同时在责任比例的确定上考虑公平的因素。这样就能够将受害人过错制度和数人侵权责任制度纳入统一的分配正义框架，在更大范围内实现理论框架的一致性，对于公平的处理受害人有过错的数人侵权责任分担案件是十分有利的。在统一的分配正义框架中，无论是最终赔偿责任份额，还是受偿不能风险，都应该尽量按照原因力和过错比例进行分配。
二、比较法上受害人过错参与数人侵权责任分担的不同方案
正如学者所言，实用主义的观点在连带责任基础理论领域占据了主流，被告被设定为有过错的人，因此受偿不能的风险就被分配给了他们。[3]如果一个被害人本身也有过失，并且侵害人有数人，则会产生很难的、并且是有争议的问题。[4]早在上个世纪30年代，便有学者极富预见性的指出，任何对于比较过失制度进行考虑的委员会或者立法机关，都对于受偿不能风险分配问题的争议都是必然的。[5]需要研究的问题主要是受害人过错是否影响受偿不能风险的分配，即是否影响数人侵权责任分担形态适用的问题。比较法上主要有以下四种的不同做法：
（一）“整体衡量说”
所谓“整体衡量”，即在受害人有过失的情况下，将数个加害人视为一体，整体衡量受害人过失与加害人整体过失之间的比例，决定加害人一方的责任比例。[6]最为典型的是德国法，首先将数个加害人视为一体，损害在受害人与加害人两方按照比例进行分配，数个连带责任人在他们一方的责任比例内继续承担连带责任。[7]大部分欧洲国家，如比利时[8]、捷克[9]、意大利[10]、波兰[11]和西班牙[12]都采取这种处理方案。日本法上将这种做法称为“绝对过失相抵”。[13]另外，根据英国1978年《民事责任（分摊）法令》，在受害人有过错的数人侵权行为中，先根据1945年《法律改革（助成过失）法令》第1条减轻数个侵权人的损害赔偿总额，再适用该法的规定在数个责任人之间进行分担，这种规则更加接近欧洲大陆的做法。[14]在1989年的Fitzgerald v. Lane[15]一案中，英国法院予以了明确，法院判决两辆撞到被告的车与被告各分担1/3的损害，被告在2/3的范围内承担连带责任。
（二）“整体衡量与单独衡量相结合说”
德国法上新近提出了“整体衡量与单独衡量相结合说”。所谓“单独衡量”即单个致害人最多应须给付的数量就是通过其份额与被害人的份额进行比较所得出的数量。日本法上也出现了类似的“相对过失相抵”制度。[16]这种新的计算方式适用“整体衡量”决定被害人总共能够请求多少利益，“单独衡量”决定了单个致害人最多必须给付多少利益。以A、B侵害C承担连带责任，受害人C自己也有过失，A、B、C过失比例为2：1 ：1为例。按照该方法，C总共可以获得3/4的赔偿（整体衡量），但从A处最多获得2/3，从B处获得1/2（单独衡量）。[17]德国法上新发展也得到了奥地利学者和奥地利最高法院判决的支持，[18]另外还影响到了瑞士。尽管受害人过错并不影响连带责任的适用，[19]但根据新的改革方案，每个责任人只在“单独衡量”范围内承担连带责任，这主要是为了体现出每个连带责任人相对于受害人的不同过错比例。[20]
（三）“连带责任再分配说”
美国法上没有发展出类似欧洲法上“单独衡量”的做法，[21]部分州基于“受偿不能风险再分配规则”规则，采纳了“连带责任再分配说”。美国统一州法委员会1979年《统一比较过错法案》第2条“损害赔偿分担”第d款规定：“根据判决作出（一年）内提出的动议，原判决法院应该决定某一当事人全部或者部分衡平债务份额不可能从该方受偿，并重新在包括有过错的原告在内的其他各方中，根据他们各自的过错百分比分配该不能受偿的数额。其责任被重新分配的当事人仍然可能被寻求分摊并基于判决对原告承担继续承担责任。”该款实际建立了“受偿不能风险再分配规则”。根据该款官方评论，当某一连带责任人被分配的责任份额确定无法受偿时，其他各方应该按照其过错比例对其责任份额进行再分配。分配的对象不但包括其他连带责任人，也包括被分配了过错比例的受害人。这种规则无论是在保留连带责任还是废除连带责任的制度框架下，都可以避免由被告或者原告一方承担全部受偿不能风险的不公平性。[22]根据其官方范例说明，A受到1万美元的损害，诉B、C、D。A被分配了40%的过错，B和C各30%过错，D不承担责任。如果B和C承担连带责任，则A可以向B或C请求6000美元的赔偿。如果没有这种“受偿不能风险再分配规则”，那么在C按照连带责任的规则向A承担了6000美元之后，将自行承担3000美元受偿不能的风险。而如果在废除连带责任的州，则A只能自行承担3000美元受偿不能的风险。按照“受偿不能风险再分配规则”规则，如果C证明B没有赔偿能力，法院将按照A和C的责任比例，重新分配B的责任份额。A被重新分配的责任份额是1714美元（即3000美元的4/7），C被重新分配的责任份额是1286美元（即3000美元的3/7），因此A仅可以向C请求总计4286美元（3000＋1286）。[23]
由于这种“受偿不能风险再分配规则”较之普通法上的连带责任更加符合按照过错比例分配责任的精神，因此得到了美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》的确认，C路径第21条“基于裁决不可执行的赔偿再分配”第a款在连带责任的基础上适用了“受偿不能风险再分配规则”：“（a）除非如本条（b）款所规定，如果一个被告确认有关其分摊请求权的判决不可能从另一个被告那里完全受偿，法院将按照包括原告在内的其他各方被分配的比较有责性份额，向他们重新分配赔偿金中不能受偿的部分。”该重述的报告人认为，如果能够克服其对裁判终局性和管理效率的影响，这是解决数人侵权行为责任分担受偿不能风险分配的最公平规则。[24]其基本规则是：第一，某一责任人无赔偿能力的举证责任在加害人一方，并由法院确定该责任人是否无赔偿能力，[25]这相当于在侵权责任分担程序中提前考虑追偿问题。无赔偿能力的情况不但包括没有经济能力，也包括由于无法查找到该责任人、该责任人在国外等实际难以获得赔偿的情形[26]和可能破产的情形[27]。第二，包括有过错的原告在内的其他各方均参与无赔偿能力的责任人的责任份额分配。第三，“受偿不能风险再分配规则”并不免除无赔偿能力责任人的责任，承担了“再分配份额”中新增部分责任的连带责任人，可以向其责任份额被全部或者部分重新分配的责任人寻求追偿。[28]第四，“受偿不能风险再分配规则”也不改变最终责任份额，重新分配的是损害赔偿额而不是比较有责性份额。[29]
（四）“按份责任再分配说”
在美国侵权法上，连带责任主要被指责诱发针对次要参与但富有的被告的诉讼，同时在采纳了比较过失的制度中也被批评在受害人也有过失的情形下，某一被告无赔偿能力的风险全部由被告一方承担。[30]由于美国大部分州已经在一般情况下废弃或者限制连带责任的适用，美国统一州法委员会《统一侵权责任分担法案》第5条第b款到第e款详细的规定了按份责任制度下[31]的再分配制度：（b）在法院根据本条（a）款作出决定后，请求权人，不迟于（填写申请提起新诉讼的时间允许范围内）（原告判决后90天），可以向法院提出确定是否所有或者部分责任方应该负责的单独份额不能合理受偿并要求重新分配。如果法院基于优势证据决定某方的份额不能合理受偿，法院应该作出裁决重新将不能受偿的份额分别分配给其他各方，包括请求权人，和任何被免责人。重新分配必须根据各方和被免责人各自的责任份额在整个责任百分比中可归属于各方的比例进行，包括请求权人，和任何被免责人，但不包括被重新分配的百分比。（c）责任被重新分配的一方，仍然对请求权人被重新分配给他的新增责任份额负责。清偿了基于本条（b）款分配的新增责任份额的一方，获得了从被重新分配份额的一方退还的权利。根据申请，判决中的法院根据第6条进行判决时，应该宣布源于重新分配产生的新权利和义务，包括任何关于代位权或者被担保地位的权利和义务。如果任何被重新分配的一方在被重新分配的份额上具有被担保地位，任何被重新分配的其他方具有相应比例的被担保地位。任何基于本款从被重新分配份额的一方获得的清偿均应该按照原重新分配的比例分配给被重新分配份额的各方。（d）重新分配并不导致被免责人对任何被重新分配责任份额负责，除非免责或者其他协议有规定。（e）如果重新分配的申请得到执行，任何一方均可以进行任何与该申请相关的发现行为。该规则的主要特点是：第一，以按份责任为基础。第二，有过错的原告也参加无赔偿能力按份责任人的责任份额分配。因此，尽管可能带来更多的诉讼和更大的交易费用，但这种按份责任基础上的再分配制度仍然大大优于连带责任，主要体现在：第一，包括原告在内的所有当事人共同按照过错比例分担对某一责任人受偿不能的风险。第二，限制了原告通过任意确定责任人和每一责任人份额而任意确定判决如何被执行的权利，使得判决能够更加公平的被执行。[32]
爱尔兰法实际采纳了类似的“按份责任二次分配”方案。[33]根据1961年《爱尔兰民事责任法案》的规定，[34]对于受害人有过错的情形，数个侵权人承担按份责任，但如果受害人通过第一次裁判无法得到全部赔偿的话，可以寻求第二次裁判，由有赔偿能力的责任人按照责任比例进行赔偿。[35]
三、我国学者关于受害人过错参与数人侵权责任分担的观点及其核心争议
我国传统民法学说对此问题几无详细探讨，早期共同侵权行为采“主观说”，应是采“整体衡量说”。部分台湾地区民法学者对此问题有所涉及，如王泽鉴教授指出，我国台湾地区“民法典”第217条所含有的是一项依据过失轻重决定责任范围的原则，不但适用于“与有过失”，也适用于连带侵权债务人内部求偿关系，[36]这种观点类似“整体衡量说”的侵权责任分担标准。黄立教授也提出，加害人人数越多反而因连带责任的内部分担而受益，于是参考德国较新判例，提出应该适用“单独衡量”，先将受害人之与有过失与每一加害人之行为责任分别衡量，再将加害人之行为责任整合，而无任何一方之责任减少。[37]
我国学者对于受害人过错对于连带责任的影响研究相对较少，但也有少数学者间接或者直接涉及。如杨立新教授的“侵权责任形态论”将“双方责任”置于第二层级的责任形态，应该认为是受害人过错不参与处于第三层级的“共同责任”的责任分担。[38]王利明教授的观点则较为明确，认为共同侵权行为人与受害人之间是外部关系，在确定损害赔偿数额时，首先应当将侵权行为人作为一个整体来考虑其责任范围，此时，如果根据受害人的过错来减轻行为人的责任，就意味着从总量上来减轻行为人的责任。然后，再在共同侵权行为人内部，进一步根据原因力等进行分担。[39]应该认识到，我国民法上采“整体衡量说”与长期一来在共同侵权行为领域持“主观说”是相协调的。
“关联共同说”的主要理论价值在于，提供了将承担连带责任的基础扩大到主观共同之外的理论框架，迎合了保护受害人的司法政策，客观上也将主观过错之外的侵权人可责难性要素纳入到受偿不能风险的分配考量要素中，较之主观说有更强的合理性。但问题的关键在于，“整体衡量说”建立在共同侵权行为“主观说”的基础上，其合理性在于“主观共同”将加害人联合为了一个整体，与受害人过失之间是外部关系。而客观关联共同侵权行为在失去了“主观共同”的前提下，由于其整体性较之主观关联共同侵权行为更弱，在受害人过错达到一定程度时，就不得不考虑受害人过错的影响。王泽鉴教授敏锐的指出，“整体衡量说”对于主观共同侵权行为具有较强的解释力，但对应其他类型的数人侵权行为是否合理尚存研究余地。[40]美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》路径C第21条第b款前段也规定故意侵权行为[41]或共同行为[42]而承担连带责任的被告，不适用该再分配规则。可见，无论是欧洲大陆出现的“整体衡量与单独衡量相结合说”还是美国侵权法上的“连带责任再分配说”，都是在不同的理论框架下试图通过制度创新来缓和非主观关联共同侵权行为与受害人过错之间的矛盾。
四、我国侵权法上受害人过错参与数人侵权责任分担的制度设计
（一）受害人过错参与数人侵权责任分担制度设计的基本原则
笔者认为，我国侵权法上受害人过错参与数人侵权责任分担的制度设计应该遵循如下三个基本原则：
第一，制度设计的目标是力争实现分配正义，包括两个方面：（一）合理选择连带责任形态与按份责任形态作为基础性的责任形态实现分配正义。从关注加害人的角度看，很难否认按份责任较之连带责任更具有规范上的正当性。二者的根本区别就在于对受偿不能风险的分配，因此从责任分担关系的角度看，按份责任也并不明显的较之连带责任符合分配正义。[43]因此这两种责任形态必须与合理的具体分担制度结合选用，不能“厚此薄彼”。（二）通过对最终责任和受偿不能风险的共同分配实现侵权责任分担的比例原则，尽量避免“全有或全无”的分配方式。在受害人过错参与数人侵权责任分担的过程中，通过精细的制度设计，合理配比最终责任和受偿不能风险在有过错的受害人和数个责任人之间的分配，以缓和连带责任或按份责任对受偿不能风险的“全有或全无”分配方式，以更接近于比例分担的方式进行分配。
第二，制度不能过于复杂，要有利于立法规定和司法适用。侵权责任分担制度属于侵权法上较为疑难和技术性的环节，相对于侵权责任构成论的要件学说已经稍显复杂。作为成为法国家，我国侵权法不可能用大量的篇幅制定多层次（如再分配制度）、多断点（如修正的比较过失制度）等理论上公平但过于复杂的制度，要尽量选用精炼术语能够说明、司法实务人员宜于掌握的类型化规定方式，使得侵权责任分担有章可循，简单易行，且行之有效，公平合理。
第三，改革成本尽量小，司法成本要尽量低。要尽量选择与我国现行制度相对接近，制度改造范围尽量小的受害人过错参与数人侵权责任分担模式。同时，改造出的新制度，司法成本要尽量小，在证明方式还是在诉讼时间上，以简、短为宜。尽量能够在一次诉讼中将相关事实和法律问题确定下来，而后续执行程序无需再经过二次诉讼应是较好的选择。
在最终责任分担领域，应该根据受害人过错减轻加害人一方的损害赔偿总额，该规则同时适用于四种典型的数人侵权责任形态，并无疑问。值得探讨的是受害人过错是否会影响到非按份责任形态，即连带责任形态、不真正连带责任形态和补充责任形态的适用。
（二）受害人过错与连带责任形态的适用
笔者认为，受害人过错对连带责任形态的影响，应该根据连带责任承担的不同基础进行类型化。在主观关联共同侵权行为领域，应该继续适用“整体衡量说”；在客观关联共同侵权行为领域，则应该以“连带责任再分配说”为原则，以“改变数人侵权责任分担形态”实现责任减轻为补充，具体说明如下：
第一，以“连带责任再分配”为原则。大陆法系发展出的“整体衡量与单独衡量相结合说”，较之单纯的“整体衡量说”，更为合理，尤其是考虑到了不同加害人的过错大小。但这种方案有可能出现程序上较大的负担，而且在一定程度上不符合我国民法对于连带责任的一贯思维方式，难以用立法语言进行规定。相对来说，借鉴美国法采纳重新分配受偿不能风险的构建可能更为合理，并可以选择与连带责任结合成混合模式，[44]使其与传统大陆法系连带责任分摊不能的“事后二次分担”制度有一定的相似性，司法改革成本更低。
第二，以“改变数人侵权责任分担形态”实现责任减轻为补充。与绝大多数大陆法系民法典规定过失相抵责任的法律效果是“减少赔偿金额”不同，我国《民法通则》第131条规定的是“减轻侵害人的民事责任。”学界一般的理解是减少赔偿金额即对最终责任的减少，而没有考虑到还可能通过改变数人侵权责任分担形态减轻受偿不能风险。笔者认为，受害人过错作为抗辩事由对连带责任人有绝对作用，即减轻损害赔偿之债的总额；但并不排除对单个债务人有相对作用，即减轻部分连带责任人的受偿不能风险，以达到减轻民事责任的目的。在适用“连带责任再分配说”的前提下，如果受害人的过错性质或者过错比例达到了一定的程度，可以考虑转而适用按份责任，通过较大程度的改变受偿不能风险的分担而实现比例分配。其理由在于，责任人没有义务和理由为过错比例比自己更高的受害人承担受偿不能的风险。