物权法定原则之辨：一种兼顾财产正义的自由论视角
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
2007年《物权法》制定前后，物权法定原则是否应予贯彻以及如何贯彻，成为学界热议话题之一，至今仍然不失理论与现实的争辩价值。传统物权规范体制的重点之一，在于贯彻物权法定原则，使物权以类型限定和内容固定为要求，当事人不得任意设定或变更物权的类型及其内容，此与债权在类型和内容上具有任意性正好相反。《物权法》的制定过程中，关于物权法定原则的讨论曾经在两个意义层面发生：
一个层面，是关于物权法定原则应取宽松论的争论。以江平教授为代表的学者坚决反对物权法定绝对化，他们主张《物权法》如果一定要明确写下物权法定原则的话，宜采用留有余地的方式加以表述，其主要理由是：我们国家目前尚处于改革开放时期，社会转型使得一些物权类型还在摸索之中，特别是一些民间物权(习惯物权)应如何塑形或处理还不确定，因此有必要在立法措辞上留有余地，使得司法填补成为可能。[1]另一个层面，是关于物权法定应予放弃的争论。苏永钦教授提出，现今物权立法应放弃物权法定主义而转取物权自由主义，他主张用一种近似合同类型自由的规范模式，来取代所谓的以类型限定和内容固定为特点的物权类型法定的规范模式。此说认为，如果适当的物权类型数量大到一定程度，而立法改采自由主义，仅由国家订定一定数量的任意性质的物权，让民间去承担部分标准化的功能，那么这才是最有效率的制度设计。[2]在一个信息化社会里面，物权数量已经不是五个或七个，很可能需要的法定物权是两百个或者是一千个，因此真正的问题是物权可不可以像债权一样自由化，先由国家制定有名合同、典型合同来降低交易成本，然后让民间社会自己去创造第二层次的有名合同，也就是我们所说的格式化合同，物权要不要自由化，关键在于有没有能力建立一个统一的登记制度，一个非常高效率的数据化的登记制度。[3]可见按照这种放弃论的理解，民法可以规定若干物权类型，但这不过是取其典型加以示范而已，因为当事人仍然可以凭其意愿创设其需要的物权类型和物权内容。
宽松论和放弃论涉及目前财产法体制设计的一个重大命题，即是否应突破传统物权法定规范的严格体制，以及应该在何种程度予以突破。我们注意到，尽管存在上述激烈的立法争议， 2007年《物权法》最终还是采取了严格的物权法定主义立场的表述方式，即在第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”揣其原因，大抵是在起草最后阶段对于物权法定主义出现了相当激烈的拥护意见的缘故，[4]为了避免枝外生节，尽管《物权法》第5、6次审议稿曾一度倾向对物权法定主义采宽松论，有过“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的表述，但是立法工作机构在“法律通过本身甚于一切”的愿望下，在提交最后一稿即第7次审议稿时，还是又重新回到了严格法定主义表述上。[5]立法决断终究不会是法学争论的停止之处，有关物权法定主义规范模式的讨论并未因为《物权法》立法的盖棺定论而偃旗息鼓，相反因为《物权法》的确定立场而继续发散。特别是其中有关物权类型应取自由主义的观点，我们应当对之投入更多的回应思考，不仅是因为其更具有挑战性、颠覆性，而且是因为它在论理中牵涉到关于一个民法中的至关重要的基础命题，即物与债或者说物权关系与债的关系的区分之实质应予如何认识的命题，因此极富法理上的或者说法政策上的深度争辩价值。
债物二分，其在理论和制度上的成型当推德国近代民法理论和《德国民法典》。罗马人由单一的诉而发展为对人之诉与对物之诉的区分，为后世形成债物二分打下基础。[6]德国学者萨维尼通过“科学”提炼，提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的认识， 并由此将包含个别权利于其中的法律关系，视为私法体系具有内在价值的规范基础和规范系统，对人之诉和对物之诉的前提因此被认识为乃是债与物，即债的关系与物权关系。[7]1900年《德国民法典》将这种法律关系体系基础论以及财产法上的债物二分论，明确纳入立法体例加以贯彻。此后，债物二分，逐渐成为大陆法系财产理论的一般见解与规范的一般体制。债的关系和物权关系，在经典理论的解析中，其区分至少有四：首先，对象之差别。物权的对象在于物，而债的对象为相对人的特定行为；其次，内容之差别。物权在物权关系中是明显作为压倒一切的一种主导效力体现出来的权利，其权能内容是一种兼具支配与绝对对抗作用的排他力为一体的强能力，而债权则只是在债的关系中作为一种被对应了的单边效力的权利，其权能内容只是一种请求力以及与此配套的仅具相对对抗作用的非排他力；再次，法律保护不同。二者产生物权保护和债的保护的差别及对物之诉和对人之诉的差别；最后，与此相关，形成了制度规范上的若干重大差异。包括发生方式、变动程序、消灭方式、类型要求等等方面，仅就类型要求而言，便出现了题中的物权法定主义和合同自由主义的重大区分，物权在法律规范上被要求须以类型法定化的方式确立，而债的关系尤其是合同之债关系，其在法律规范上则被赋予自由模式，就类型及其内容，法律仅予以若干典型示范，任许当事人以合意或者约定的意愿方式自定。
随着时间的推移，最初形成这种理论与规范区分的思想意识已经远离了我们的视线和记忆。这些区分本身甚至也就逐渐成为一种教条，虽然教条未必就是错误的。因此今天我们有必要投入智力重新审视一下：这种财产权的区分体制的历史原因为何？其规范实质何在？其理由为何以及是否合理？又或者说怎么样的区分及其原因思考才是恰如其分的呢？要使我们坚持的教条经得起怀疑，我们就必须明确对上述问题给出合理回答。这正是本文的主旨所在。本文试图通过如此一种立足法政策基础的重新讨论，即就债物二分实质以及物权法定的政策根源的深入讨论，不揣冒昧地回应物权法定放弃论的有关思考。在本文，作者首先对于物权法定放弃论的观点进行整理，为理解和分析物权法定主义问题提供一种更为聚焦的辩论视角；接下来，在还原于破立语境的角度予以评析；然后，进入与本文主旨有关的法政策思考，着重审视物权法定主义和财产自由问题的关系，就其深层次的制度理由与价值加以探讨。从这种根源追问中，本文并没有获致一种果断告别物权法定的结论，而是仍然打算支持物权法定，但要求立法思考和实践应该激活、发展和紧扣物权法定论的有关思想资源；当然，鉴于立法绝对武断的弊害，物权法定在规范技术上应注意规范的适度开放性。
二、物权法定放弃论的“想象之敌”
每一种挑战理论的提出，都有其“想象之敌”。物权法定放弃论自不例外。
(一)域内民法经典学者的有关对立观点及论据
物权法定放弃论的域内“想象之敌”，应主要体现在我国民法经典学者的有关论著的物权法定主义理由和功能的论述之中。我们来看看以下国内几位主要经典学者在有关著述(依据著述时间先后)的经典表述：
史尚宽先生有关论说：“然依德国普通法及各国之现行法，物权之种类及内容，采取法律限定主义(numerus clausus； BeschlossenheitdesdinglichenRechts)。奥民法(308条)，荷兰民法(584条)，日民法(175条)，我台湾民法(757条)均直接为此规定。其他多数立法例，依民法及施行法之规定，间接的示此主义。盖物权之效力，若许无限制的增加种类，则有害交易安全，对于一般社会组织及经济组织，影响甚大也。”[8]
谢在全教授有关论说：“物权法定主义之存在理由，归纳而言，可得下列三项： 1，确保物权之特性，建立物权体系。…惟物权基于其直接支配性与保护上之绝对性，则不许自由创设，盖物权乃是对标的物直接支配之权利，且任何人不得侵害或干涉，尤其是所有权更是贵在其对于标的物具有完全圆满与永久之支配权利，当事人得自由恣意约定其内容或为不同种类之约定，则物权也者将流为一法律名词，空有其名而已。…2，整理旧物权，防止封建制物权之复活。封建时代之物权制度系与身份制度相结合，例如…因此之故，不仅在同一土地上，因各自身份特权之不同需求，成立重叠之所有权，如前述之上下级分割所有权，致有碍物权绝对性之确保。且挟身份特权之威势，使物权变成为对人之支配，此尤为近代人权思想所不容，故旧物权制度自须加以整理，使物权脱离身份之支配，成为纯然之财产权，即所谓自由之所有权。旧物权整理既毕，乃以法律规定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。3，便于物权之公示，确保交易之安全与迅速。物权…此项支配领域之划定等于限定第三人之自由范围，对第三人权义影响之大，不言而喻，因此有将物权之存在，加以公示，俾人人知晓之必要。人人周知，乃得要求他人不得侵犯，物权之保护绝对性因此获得确保。其次，人类社会进入交换经济时代以后，物权已成为交易之对象，则交易行为之当事人对于依其交易行为可取得何种内容之物权，自需明了。知晓与明了之道无他，将物权之种类和内容加以公示而已。然公示之技术有限，为使物权公示简单而易行，其种类与内容惟有法定，使其单纯化，始能尽其全功…确保交易之安全。”[9]
王泽鉴教授有关论说：“然则，为何要采物权法定主义？其主要理由有四： 1，物权之绝对性： (台湾)民法第757条立法理由载：‘物权，有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯创设之，有害公益实甚，故不得创设。’2，物尽其用之经济效用：物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。3，交易安全与便捷：物权具有对世之效力，物权之得丧变更，应力求透明。物权种类及内容之法定化，便于公示(尤其土地登记)，可确保交易安全与便捷。4，整理旧物权，适应社会需要：德国继受罗马法对物权种类加以限制，与农地改革有关。我国采物权法定主义亦具有整理物权的功能，适应社会需要。”[10]
上述著述所列举和展开的关于支持物权法定主义的理由，应该代表了目前为止我国学者最具经典的立场和论据。具体来说，史尚宽先生仅列1项理由，而谢在全教授为3项，王泽鉴教授为4项。这些观点，总体脉络是一致的，存在继受与发展关系。归纳起来，共4项理由，可分别冠为“避害公益论”、“物权整理论”、“便于公示论”以及“保全所有权圆满特性论”，其中第4项又因意义重叠，可与他条合并。
1.避害公益论
即史尚宽先生的惟一理由和王泽鉴教授的第1项理由。此论认为，基于物权之绝对对抗力，决定了类型和内容法定之限定必要，否则，许以自由创设，必导致有害公益“实甚”。揣学者此处原义为：凡具有绝对对抗力者，必牵涉公益，所以须由法律限定才得控制。
2.物权整理论或财产自由整理功能论
即谢在全教授的第2项理由和王泽鉴教授的第4项理由。此论认为，物权法定通过对于特定物权体系的强制确立，特别是在德国民法上，通过对(罗马)自由式所有权及其相关物权的确认，使其在财产权结构上发生根本革新，从而脱离了此前日耳曼式系于身份特权不平等的以总有权等为形式的财产体制。因此，物权法定主义在近代以来，不仅有利于个人财产自由制的确立，还防止了历史上的财产身份特权制的复辟。
3.便于公示论
即谢在全教授的第3项理由和王泽鉴教授的第3项理由，属于基本重合。此论认为，因为公示技术有限，立法取物权法定，可以便于具有绝对效力的物权进行公示，因此可确保交易安全与便捷。该项理由属于一种法律技术层面的论证：公示技术有限也好，物权法定化和交易安全与便捷的关系也好，都主要是技术层面的理由。
4.保全所有权圆满特性论
即谢在全教授的第1项理由。此论认为，物权法定也是确保物权特别是所有权圆满和永久支配特性不会被恣意空虚化的必备手段。对这一理由，我们不能过于概念化地讨论和认识，否则难以理解其深意。保全所有权圆满之设计本身，关涉的其实也是自由式财产制以及物权因其强效力导致的公益关涉问题，因此可以并入第1和第3项理由。
(二)域外民法经典学者的有关对立观点及论据
民法学乃舶来品，因此我国民法学者之关于物权法定主义的见解，往往并非完全出自本土，其观点和论据往往在很大程度上吸收了域外学者的观点。
现有德国关于物权法之一般教科书，对于物权法定主义均有描述，并视为其物权法部分的基本原则，但对其理由如何，似乎多无论述。[11]日本学者对于物权法定主义的理由问题，却多有阐述。
我妻荣教授在其1932年初版1952年改版的《物权法》中，就曾明确列举了支持物权法定主义的两条理由：“第一，是出于贯彻物权法公示原则的目的。对当事人所创设的一切物权，均以占有作为其外观表象，是不可能的。因此，在依登记予以公示的情况下，即使是可能的情形，但在登记技术上也存在极大的困难。这样，事先规定物权的类型，且仅承认当事人选择其中任意一种物权的自由的做法，最为符合公示原则的施行。第二，是出于实现有关土地权利的单纯化之目的。废止土地上所存在的复杂且为旧时代的封建制度式的权利，除单纯明晰的自由所有权之外，仅承认少数定限物权的做法，则符合近代法的理想。在制定民法之际，除入会权之外，对至此为止的习惯法上所承认的物权全部加以整理、修正，就是这种理想的体现。”[12]
我妻荣的贯彻物权公示目的说，可谓我国学者“便于公示”说的前身，而实现有关土地权利的单纯化之目的一说，则与我国学者“物权整理说”也意味相同。
此外，关于物权法定和交易安全与效率的关系问题，英美学者还专门从法经济学角度做了论述，例如梅芮尔和斯密斯(Merrill/Smith)在2000年的一篇文章就特别站在经济分析的角度为物权法定原则辩护，[13]其主旨虽在经济成本和效率论述方面并由此支持物权法定原则，但其对于公示技术不足的见解，与我国民法经典学者的“便于公示”说部分兼合。
三、物权法定放弃论的主要论据
苏永钦教授是放弃论的倡导者，他大约在90年代就开始思考这个问题。[14]在他之前，虽然主张应缓和物权法定主义论者不乏其见，但绝然否定物权法定主义的则似乎罕见。[15]2005年左右，苏教授频频发表若干主题和观点都异常明确的学术报告，呼吁放弃“物权法定”，产生巨大影响，激发当时《物权法》起草的理论争鸣。这些报告不仅见诸网络，也形成了正式论文发表于学术刊物或收录著述，引起民法界广泛重视，并回应不断。总体上而言，放弃论主要论据均主要针对“想象敌人”的核心论据而展开，可谓针对性强，破立一体，兹述如下：
(一)宪法正当性困境论
在这一论域，苏永钦教授切入到宪法保障位阶的制度与理论深度，探讨物权法定的宪法正当性问题。这一论域的面向，隐约便是前述经典学者为物权法定主义辩护的“避害公益论”。在前述经典学者看来，物权法定在于通过法律上的物权类型限定，避免人们通过恣意创设具有绝对对抗力的物权的方式可能祸害公益，但是在苏教授看来，物权法定在物权作为财产秩序的定分权定位的情况下，作为一种从属普通立法政策的做法，在市场经济体制下，其自身恐怕就难以经受宪法正当性的检验。
首先，苏永钦教授先从物权与债的区分界定之分析入手，分析物权的本质。他认为，人们关于物权的原始想象是“直接支配性”，而对债权的原始想象是一种特定人之间(请求作用)的关系，这本身并不准确，许多物权同样涉及特定关系，故而物权作为统一概念，其本质应为定分权。理由是：民法上物权存在多样性，无论从地上权、永佃权、佃权还是从抵押权等来看，其与债权的本质区别，并不是真的就体现为单纯的直接支配权与特定主体间关系的区别；物权有时也有关系，例如物方负担一定义务的情形即是。物权和债权的此种差别，应从体系功能的角度加以理解，即，尽管物权也可能涉及关系，但它具有定分的作用，是一种“财物”定分权，与同样有绝对性的人格权、知识产权一样，广义属于一种定分的权利；而债权不同，它无关客观财产秩序的定分而只处理特定人之间的相对关系。债权是停留在特定主体间的关系，本质上是隐匿的，无关任何第三人；而物权不过是从这样的关系独立出来，而且公开化，变成就特定财物对所有人都有某种潜在规范效力的权利。因此，物权实质上只能用一种物上关系的定分权来涵盖，其完整的定义应该是“特定物或权利，或其延伸的可特定物或权利，就其上的财产关系加以定分的法律地位”。
然后，苏教授分析物权的价值定位和政策位阶。他认为，物权作为一种定分权，是财产秩序的定分权，与人格和身份权利的定分不同，后者属于非财产秩序的定分。苏教授认为，人格与身份的权利具有浓厚的价值性和伦理性，本来就不适于交易，且其规范性格源于社会既有的秩序多于法律的建制，到了近代，往往通过宪法宣示的办法拉高到宪法的位阶。但是，物权作为财产秩序的定分权，比较起来，其位阶较低，属于普通立法政策范畴。
接下来，苏教授就物权法定主义立法政策进入宪法正当性分析。他认为，在经济体制上采取自由市场经济的情况下，民法的任务，就是经由适当的制度设计，以最小的成本使这样的自由得到最大的实现，所以私法自治、契约自由就成了民法的最高指导原则，也成为宪法所保障的自由权利一种。由此观之，开放定分性质的物权的自由创设，只要守住有权处分原则，并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度，即不至发生财产权及一般行为自由保障不足的问题；反面言之，如果民法已符合以上要求时，仍采物权法定原则，对于创设物权种类、调整类型内容的契约自由，便不能说没有造成相当大的限制，除非有合理的公益考量，否则将无法通过宪法的检验。所以，物权法定存在如何经受宪法上正当性检验的问题，相反，物权自由创设却符合宪法保障的契约自由原理。总之，苏教授认为，仅仅从物权的权利定分(绝对)性质，还不能导出物权法定的必要，要维持物权法定的立法政策，还须提出更积极的公共利益的理由；物权法定在一定条件下是一个没有办法合理化的对于契约自由不当的限制。
(二)整理功能不必要论
在这一论域，苏老师直接针对物权法定主义的整理功能论，进行了较为简洁但属于理论层面的攻击批驳，认为其只在一定历史条件下成立，长远而言并非必要。苏教授认为，为物权法定政策辩护最常见的理由，是简化法律关系、畅通物权交易，但这种说法只在一定历史条件下可以成立，也就是在自由市场经济发展的初期，因为这一时期“财产权越简单，交易的障碍越低，不太能适应开放经济体制的封建地主，会藉更复杂的土地权利关系来阻挡不动产交易。因此采法定主义，即使基于财产权保障的要求不能不承认立法前已经存在的复杂产权的话，至少可以阻止反对土地自由化的封建主继续提高交易的障碍。”[16]
所以，苏教授认为，物权法定主义只宜看成是反封建体制的临时措施。从长远来看，即使不采取物权法定，封建势力终究还是要被资本主义发展取代。“从长期的观点来看，封建势力终究还是要被资本主义的发展吞噬，即使不采物权法定主义，复杂到难以清理的土地产权还是会在价格机制和竞争法则下逐步被清理掉，只是这样的拉锯会拖得比较长一点而已。”[17]所以，那种关于物权自由主义可能导致封建复辟的担忧显属过虑，特别是，在市场经济体制的共识已经成熟的今天，这个古老的论点应该不能作为限制契约自由的理由。“契约自由既然是市场经济的柱石，落实契约自由的物权设定自由，纵然有增加交易成本的问题，也还不至于为回复到以身份为中心的封建社会提供任何诱因，历史足以证明这种过虑的多余。”[18]
(三)经济分析失效论
这一论域的指向，尽管直接角度是物权法定主义的经济成本与效率问题，但也回应了经典学者的“便于公示”论的核心理由——公示技术不足。苏永钦教授以梅芮尔和斯密斯在2000年发表的那篇立于经济分析为物权法定主义辩护的论文为靶子，认为在当今电子信息化时代，由于电子化登记的发展，以及全球化时代以来市场的进一步开放，那些法经济学者提出的关于以物权法定来保证较低交易成本的说法其实也不能成立。
梅芮尔和斯密斯的经济分析理论，从法定和自由各有其成本出发，认为合理的制度必然是适度的标准化，多数国家会选择物权法定主义，原因就在权衡之下成本最小。其理由是：物权自由制度会制造相当大的估量成本，并非都能内化于交易，相对于法定主义限制契约自由而导致的交易者无法完全达到交易目的的挫折成本，通常会较高，而且差距趋于增大。在物权自由的情形，一新物权的创设，必须在交易上加以估量，也就是说其他的交易者因此必须查询这宗土地上有没有相同的负担，每一种新物权都会造成整个市场在估量成本上的负担，而所有这些后手的交易和其他相类的交易，因为宗笔交易所生的估量成本，都不会被内化于这笔交易中，因此形成可观的估量成本外部性，必须由整个社会来承担；在物权法定情形，因为是由立法者建立“标准化”的物权，种类既有限，内容又统一，便可以大幅降低这样的估量成本，抑制它的不断扩增，尽管法定主义的挫折成本不容忽视(在现代交易社会绝对不能轻易把法律关系简化奉为美德，个别交易者因为标准化的物权无法完全满足其特殊需求，就会产生挫折，也就是不适交易的效率减损)，但只要立法者能够勤快一点，站在高处观察社会脉动，而多制定一些典型的物权，即可把交易的挫折成本压到最低，相对于潜在难以估计的估量成本，法定主义还是比较有效率。所以立法者若能制定出适当数量的物权类型，就可以达到最有效率的结果。经济分析论者也认为，通过物权制度(如登记)的改善，物权数量是可以增加的，但还是存在一定数量限制。
苏永钦教授认为，这种关于物权到了一定数量以后新创造物权的确认成本便会超过这个替代成本的说法，在农业社会可以成立，但是到了信息化的今天则就不然了。这个理论最大的一个缺陷就是忽略了登记改善的程度，今天在登记制度从手抄式登记转变为数据式登记甚至网络化后，其效率是可以非常高的，确认成本已经根本改变，它也忽略掉了在市场规模扩大以后，尤其是通过加入世贸组织变成一个对世界交易的开放市场以后，为了满足这个市场的交易需求，其挫折替代成本是非常非常高的。这两个因素加在一起再进行考虑之后，因为登记制度的改善，增加物权数量所导致增加的成本是非常细微的，同样地，通过市场经济规模的扩大，增加法定物权数量能够降低需求替代成本的程度也是非常细微的，这时可以增加的物权数量已经不是五个或七个，很可能是两百个，或者是一千个。苏教授断言，在此“真正的问题是物权可不可以像债权一样自由化，先由国家制定有名合同、典型合同来降低交易成本，然后让民间社会自己去创造第二层次的有名合同，也就是我们所说的格式化合同。…所以要判断未来在处理债物关系中最根本的问题———物权要不要自由化，关键在于你有没有能力建立一个统一的登记制度，一个非常高效率的数据化的登记制度。…包括动产、不动产、权利、集合物、各种想象的东西，只要可以登记，统一规定这些都登记。它的处理是一套规范，这一套规范绝对可以自由化，只要登记制度做到这个程度的话，那问题是不大的。”[19]
(四)公有制下无特殊论
苏永钦教授还附带就中国大陆地区实行公有的特殊性是不是可以推导应取物权法定予以讨论，就此提出相反的结论。他认为，不管是大陆地区的土地公有，还是台湾地区的土地公有，在公有私用这个范围，都是一样的道理。
在公有私用的情况下，是更适合物权自由，还是更适合物权法定原则？一种观点强调，在公有私用的情况下，更应该谨慎而不要轻易地开放，原因在于，如果可以自由设定各种权利的话，国家会失控，也就是说，如果开放这种决定权的话，各种管理方面会失去控制，所以，反而要更限制交易的种类。[20]
但是苏教授认为，这个问题如果站在民法典要排除部门民法的思考的角度，那么结论就不一样，防弊的问题是公法的问题而不是民法典的问题。[21]在土地是公有的情况下，土地的交易存在于国家与几亿人之间，出卖人是国家，是独占的，拥有一定的市场，针对。的是不同单位，这种情况当然是比较有利于物权自由，因为卖方是独占的时候，更应该自由化。[22]苏永钦教授强调，这里根本的关键还在于，不管是法定还是自由都有一个不动产交易公示的成本，也就是登记的成本，在登记制度停留在分散的、手抄的情况之下，不建议自由化，一旦可以建立一个统一的数据化的不动产登记制度以后，就值得这样做了。[23]
苏永钦教授还提出，如果这个思考太激进的话，还可以考虑一些折中的立法。例如，引进一些概括性的物权，像德国现在那样，比如一般用益权、限制人役权或者把地役权扩张为不动产役权，土地债务优先权等等，用这些内容相当弹性的权利来替代一些内容比较僵硬的权利；或者，也可以像中国台湾地区一样，分管契约开放登记；或者，把物权法定的法律概念扩张，让行政部门也可以去决定要不要开放某种物权的种类，甚至司法机关在个案里面也可以自由地去创造，甚至许地方政府或者集体所有人创设新品种的土地权。[24]
四、《物权法》起草中的“隔空回应”：一种策论回应路径
物权法定放弃论的横空出世，正值中国大陆《物权法》起草时期，这一根本革新思想无疑极具理论启迪性，但也极具现实冲击力，其引发的反应，是在各方面的，有呼应的，有疑虑的，也有坚决反对的。引起回应的角度，也是在许多方面，不仅及于物权类型问题本身，也触发更基础的课题，例如债物二分问题、财产法的结构问题等。这些回应在很大程度上丰富了我国当前对物权构造乃至整体财产权构造的理论思考，但总体上来说还是过于匆忙，不够深入，其中更具实际影响的回应，甚至多是从立法策论的角度展开，而未深入到更为客观的、基础的关于债物区分实质及物权法定原因的法理与政策分析层面。对物权法定放弃论反应最激烈也应该对最后立法决断采取物权法定主义绝对立场产生最直接影响的，当推中国社会科学院法学研究所梁慧星教授的回应。梁教授在一篇题为《物权法草案第六次审议稿的修改意见》的论文中，对于即将定稿的物权法草案择其七处作了批评，其中第二条便是“不宜规定‘物权自由原则’”。[25]其时，物权法审议稿实际上只是采取了物权法定主义宽松论的表述，没有往放弃论(即自由论)发展的迹象，而梁文回应中却直指其为物权法定自由论，由笔者揣之，梁教授之所以要将之定为物权自由论即放弃论而加批驳，[26]大概在于通过这种更为激烈的贴牌，更容易达到使立法工作机构收回宽松论的目的。“自由”两个字一点，孰轻孰重，尽在其中，果真如此，岂不为甚为高明的立法策论乎？但由此论之究属指东打西，对真的物权法定放弃论而言，因此仅具有“隔空回应”的效果。
归纳起来，隔空回应主要从四个方面，对物权法定主义严格论强烈辩护，同时对物权自由论进行批驳：
(一)物权性质和效力决定论
梁教授认为，物权由其性质和效力决定了其为独占权，故不适于自由创设；反之，合同权利(债权)因其相对权和非排他性，因此可以实行合同自由，缔结合同只能约束双方当事人，原则上不会损害国家、社会和他人利益。“物权…‘直接支配’的效力，加上‘排除他人干涉’的效力，实际上就是对社会财产的‘独占’。物权就是对现存有形财产的‘独占权’。实行‘物权自由原则’，无异于许可通过创设新的物权类型或者改变原有物权的内容，而达到‘独占’本属于国家、社会和他人的财产的目的。”[27]
(二)市场交易条件论
梁教授在此论提出，物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，所以其种类和内容必须统一化、标准化，不能允许自由创设和改变内容，否则就会使市场交易复杂化，使市场交易难于进行，因此基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由，必须实行物权法定原则。他还以之与实行货币法定原则和有价证券法定原则相提并论，认为是出于同样的法律政策理由。[28]
(三)主权论
梁教授认为，如果中国物权法规定“物权自由原则”，则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，就必然会在他们所参与的经济活动中采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型，那么必将对中国的法律制度和国家主权造成巨大的冲击和损害！即，“物权法定原则的重要功能，在于否定中国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型，以维护中国的国家主权和中国的法律制度。怎么能够轻率否定‘物权法定原则’，而自毁‘长城’？！”[29]
(四)事实根据论
梁教授认为，物权法定原则相对化的观点，是缺乏事实根据和理由的，无论大陆法系国家或者英美法系国家，也无论是否制定成文的民法典或者物权法，均无例外地实行和坚持物权法定原则。“自法国民法典以来二百年，自德国民法典、日本民法典以来一百年，法律未作规定而由法院判例认可的‘新物权’类型，仅有‘让与担保’一种。”“可以断言，中国物权法否定‘物权法定原则’，而代之以‘物权自由原则’，必将导致中国物权秩序乃至整个法律秩序的极大混乱！”[30]
上述第3项和第4项理由，从法律论据角度来讲，或政治论辩意味多于学术辩论意味(例如主权论)，本身还尚待论证，或本身即使事实上成立(例如事实根据论)，也还仅是一种参考因素而已，并不涉及前提。更值得关注的，是第1项和第2项理由。其中，第1项理由，与经典教科书的“避害公益论”近似，且未就放弃论的驳论本身予以再反驳，因此缺少针对性。梁教授还通过物权概念的分析展示而论证物权的独占“弊害”，以前的学者在此点均未予明言有害公益是为何意，然这一论证，也凸显一种从概念推论的方法色彩。第2条理由，乃以物权乃市场交易的前提条件为论，与经典学者的整理功能说、便于公示说颇有渊源。但论中对物权如何为交易前提条件并没有清楚揭示，有时与交易对象同论(试想债权也是可成为交易对象的)，因此不免有模糊之嫌。其与货币法定、有价证券法定类比更叫人疑虑，货币乃充当一般等价物者，而有价证券亦包括债券，这些都使得它们与物权本身不好过度类比。总之，上述隔空回应，因其立法策论色彩，另加相当色彩的概念主义论证方式，恐怕并不能使物权法定主义放弃论信服。
五、物权法定放弃论的合理与不足：基于特定破立语境而分析
物权法定放弃论的立论基础，主要是在针对物权法定主义经典论述予以反驳的思考下形成的，无论是宪法正当性困境论、整理功能不必要论，还是经济分析失效论等，对之进行分析和回应需作双重思量：一方面应该尊重它们所处的这种特定的破立语境，但另一方面又应超越这种特定的语境限制，将视线投向辩论主题的更核心部位或者根基问题上，如此方可更接近于主题内核。
物权法定放弃论的诸论据，前已述及，从特定的破立语境而言，即其分别对应的“想象敌人”，是物权法定主义者的避害公益论、整理功能论和便于公示论等。我们现在就来小心地将这些放弃论的论据放回到它们的破立语境之中，以此检讨它们是否达到了破立的确信效果。
(一)“宪法正当性困境论”的合理与不足
宪法正当性困境论的合理之处在于展示了论者超越性的思维能力，即在弊害问题上转换讨论层次，将讨论从普通法理层面拉升到宪法层次。但是如果就针对“避害公益论”而言，这一论据似乎留有三个遗憾：
其一，关于物权是定分权的说法由于并不否定物权的绝对对抗力的属性，那么也就没有在私法规范分析层面回答放弃论如何避免当事人恣意创设物权因而致害公益的后果问题。法定论认为，物权具有绝对对抗力因而必然牵涉公益，而非只牵涉属于特定当事人之间的利益关系，故有必要通过类型法定来避免当事人通过恣意创设物权而损害公益，放弃论并没有直接回答或驳掉这个见解。如果物权因其定分确实属于牵涉公益(含当事人利益)甚深，那么，取物权自由，体现契约自由之时，如何能够避免公益不致受恣意创设之害呢？
其二，关于物权的价值位阶问题有简化问题之嫌。苏老师认为物权与人格和身份权利相比，其定分性不同，后者属于非财产秩序，具有浓厚价值性和伦理性，属于宪法位阶的定分，而物权为财产秩序的定分，属于立法政策的范畴。但是情况真是这样吗，物权具备的价值性和伦理性，虽然比人格和身份权微弱一些，就一定不配拉进宪法而只属于普通立法政策层次吗？退一步说，物权法定与契约自由一样不是都属于一般财产原理吗？实际上，西方国家在宪法上确立的财产自由结构及其保障原则，本身不就是关于物权定分的“宪政指令”吗？中国大陆地区尽管今天坚持的基本经济制度不同，但其在以“宪法指令的方式来确认和保障财产结构原则或者说物权定分原则这一点上，似乎并无二致。如此，为何厚此(契约自由)非彼(物权法定)呢？讨论宪法正当性，不能忽视宪法中的财产结构原则或者说物权定分原则，它们实际被看成是与契约自由原则具有并存的关系。
其三，如果站在意识形态价值中立的角度，便更不好回答以下特别质疑。在相当程度或部分程度上采取非市场经济体制的国家，是不是从宪法上来说(不是从实际交易效率来说)，由于其奉行的基本经济制度更具结构性，物权法定反而更能够接受正当检验呢？如果是这样，那么中国《物权法》更无法脱离物权法定主义立场。
(二)“整理功能不必要论”的合理与不足
整理功能不必要论从历史进步论出发，相信历史向前发展的逻辑，封建特权财产制终究会被后世自由财产制取代，这一点如果仅从历史必然进步论而言无疑具有哲学上的合理(尽管也存在历史任性论甚至退步论的说法)。但是我觉得放弃论的论述还是没有回答以下质疑：自由平等财产制之所以能够成为自由平等财产制，必然有它的“历史的创造时刻”，也就是说，罗马法也好，近代法国法也好，现代德国法也好，其物权类型法定构建正是在一种创造追求下，帮助历史在特定时间完成了对身份特权财产制的革新，建立了以圆满支配和绝对排他为特点的所有权为核心而展开的一种财产自由的法律结构。在这种意义上说，物权法定主义是一种制度，而不只是一些权利的简单集合。即，物权类型法定具有一种制度建设和制度保障的作用。
即使财产自由在今天成为一种基本社会观念，而通过物权法定来达到对此确立和促进的制度保障便可以不再必要的想法恐怕是过于善良的一种愿望，人性总是那么复杂，所以特权社会的复辟在理论上不是不可能的，现实中如果仅仅靠多数人的愿望而不是制度保障来维护财产自由的话，那么结果一定是近代以来物权法定所确立的财产自由制必然不可确保。此外，契约自由作为财产法原理，[31]也不能完全取代物权法定所具有的制度保障功能。这是因为，一方面，契约自由不等于财产自由，交易的自由不等于结构的合理。在物权自由的法律条件下，通过契约自由是否便也可以达成财产领域的自由平等是很值得怀疑的。市场中个体之间交往的理性本身并不就能够汇集出一个合起来的总体平等理性。另一方面，现实经验也经常告诉我们，在各种主客观条件作用下，在交易自由原理下，个体之间很多情况恰恰是喜欢偏离平等和自由的结构关系，甚至会因为主体之间的差别而走向一种逐利、盘剥和乘人之危的自私结构，即使在法律上确立契约正义原则，但是如果缺少一种有关财产结构的制度性保障(如物权法定)，往往无济于事。也就是说，仅仅自由交易(决定交易的自由)本身并不一定就导致财产上的自由平等。
(三)“经济分析失效论”的合理与不足
放弃论关于数据化技术发展导致登记已经大为改善及世界交易开放导致市场经济规模极为扩大的论断，无疑具有与时俱进的正确性，就此而言，物权法定主义在以公示技术不足为理由为物权法定辩护这一点上确实已经不合时宜。
但是，这一论据的主要功能是反驳有关学者的经济分析论，由于经济学的复杂性，其本身是否绝对论证有效还有讨论的余地。即使在经济分析学上成立，其有关确认成本、挫折成本的分析都是正确的，但是也不能就认为在实践中物权自由就可以导致财产的自由流动，在今天资源和物质尚为稀缺的情况下，如果完全没有物权法定体制保障，想要避免自由沦为逐利式囤积和浪费(与公有制的特权式占用与寻租对应)，似乎几不可能。此外，财产结构在每个社会里面都不会是只取决于经济效率一个目标，它与社会结构总是密不可分。所以在物权法定的问题上，单纯的经济分析并不能解决问题。
(四)“公有制下无特殊论”的合理与不足
放弃论认为公有私用更适合物权自由，因为卖方是独占的时候，更应该自由化。但是这种论述同样有一个价值限定，即只讲追求经济效率。而在大陆地区，那些特殊论者的语境是，公有制下的公有私用所追求的不仅仅是效率价值问题，它还负担其他需要保全的使命。特殊论者强调，在公有制情况下，物权体系的功能，包含了一些与经济效率无关的特殊追求——即维持某种社会经济结构。在这个意义上来说，苏教授的讨论并没有真正触及之。
可见，从特定的破立语境出发，放弃论有很多真知灼见，在许多方面做到了与时俱进，在许多方面使得分析层面得到提升，但从整体上来说，似乎还不能从根本上击破物权法定主义者的经典论述，特别是对于避害公益论和整理功能论。
当然，前已述及，立于破立语境本身而论辩极为局限，因为所谓经典论述未必就一定是有关问题核心的，也许只是一定程度涉及问题根源，部分甚至还存在偏离，因此仅仅立于这个角度来分析双方的理论得失显然是不够的。因此，本文应转入更基础层面的分析：物权法定构造的基础究竟是什么？当下应该如何认识这种基础的正当性？
六、物权法定构造的基础及限度：兼顾财产正义的自由论
(一)关于物权法定问题讨论的两种进路
一种，从现行法律制度或者法学理论上的债物二分规范现实或者认识出发，立足于从物权效力内涵和意义分析而加推演，通过将他物权与债权的效力区分对比，从物权因此如何利益重大并牵涉第三人利益的角度，来论证物权法定主义的必要性。这种论证显然是概念主义的或者规范主义的，是在不讨论如何确定物权类型及其效力语境下的实证立场的逻辑推演，并不触及物权法定本身为什么需要构造的理由，因此难免概念之间的循环论证缺陷。
另一种，则是立足对物权法定制度设计的根源分析，即物权体系及其类型法定化构造的原因论。例如研究近现代民法上为什么要确立以私人所有权为主导的物权制度，又为什么在私人所有权基础上要如此这般确立地上权、地役权、居住权、动产用益权、抵押权、质权、留置权等他物权并使之在类型与内容上法定化。而在中国大陆地区语境下，则要讨论所有权加以国有、集体所有和私人所有的区划及安排的原因，由此探讨为什么要在土地公有等既定体制基础上确立建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、抵押权、国有企业财产经营权、公司财产权、抵押权、质权、留置权等他物权并将之法定化？这里的探究，既有实然层面的，但更应有应然层面的，就前者而言，重在对于历史的法事实及其发生状态的挖掘，对于后者重在对于物权体系及其类型限定的正当性的论证。这种讨论可以是不具体的，即不限于分析既有具体物权类型，而只是一般化地追问：所有权的规定原因是什么，在所有权之外是否有再设他物权且在区分债权的意义上采取类型限定和内容固定的必要？我们需要的正是这种讨论。
我们可以避开作为物权乃至全部财产权结构核心的所有权制度的法定构造问题的讨论，一方面是因为其本身过于复杂因此需要付诸专论，另一方面，到目前为止，物权法定放弃论并不否定所有权的法定必要性。因此我们在本文需要讨论的只是他物权的法定构造问题。他物权法定构造包含两个问题：首先是，民法为什么要在所有权之外同时建立一个具有强效力的他物权体系，或者说民法为什么在所有权之外还必须构建一个他物权法权体系呢？其次是，他物权体系为什么必须类型确定和内容固定？这两个问题是相通的，最终都指向他物权制度的设立基础和原因，因为设立他物权的法理和政策原因，决定了其存在的理由以及以什么规范方式存在的理由。
(二)他物权法定构造的政策再探究：财产正义的自由论视角
那么，他物权的法律构造的内在政策理由是什么或应是什么呢？这就涉及到对于他物权在历史上和在现今之制度功能的思考。坚持放弃论的苏永钦教授提出，像地上权、地役权、抵押权等，其主要涉及交易关系(尽管实际上也可能有些非交易的关系)，因此是在具体相对的交易中产生的，也存在像债那样的当事人之间的特定关系。笔者认为这毫无疑问是一种洞见。苏教授还特别强调，他物权的存在事关财产自由，笔者认为在精神上这也无疑是积极的。但是，放弃论进而认为，与所有权确为支配权不同，他物权与债权的区分，严格说来不能理解为支配权与请求权的区分，他物权只是定分权而已，它从交易关系切割而成，与债权的区别只是在于被赋予对世效力，总之他物权与债权的区别，不过是作为仅具有对世性(对第三人的绝对排他效力)的权利与仅具有相对性效力的权利的区分，其差别可简化到公示与否的问题，既然电子化时代登记公示已经非常方便，他物权的类型自由也就不成问题。[32]笔者认为，在此分歧出现了，这里放弃论关于他物权与债权的规范区分本质的揭示值得商榷，即他物权与债权的区别是否真的可以简化为可否对抗第三人因而不过只是是否需要公示而已，恐怕还不能只从是否具有交易切割的外在形式来论证，而应该深入到对他物权与债权的制度功能区分的内在角度来讨论。或许现行民法中有部分的他物权看起来似乎更关注对抗功能，但无论从历史还是现今来看，绝大多数他物权的存在都不止是将交易关系仅在对抗第三人意义上加以切割那么简单。