重塑侵害商标权的认定标准

      区分权利和利益的意义何在？其关注点在于构建不同的认定侵权行为的法律要件。这一区分在德国民法典和我国台湾地区民法典有明显体现。德国民法典第823条第1款规定：“故意或者有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的，负有向该他人赔偿损害的义务。”我国台湾地区民法典184条第1款规定：“因故意或者过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”显然，德国民法典第823条和台湾地区民法典第184条第1款前句都针对的是权利；而德国民法典第826条和台湾地区民法典第184条第1款后句针对的是利益。按此，侵害他人权利须负损害赔偿责任者主观上应系故意或者过失；侵害他人享有的利益须负损害赔偿责任者除主观上的故意之外，必须以“违反善良风俗的方式”为之。（关于台湾地区民法典对这两种行为类型构成要件的分析，请见王泽鉴．侵权行为法[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．）
      竞争者基于商标这种竞争手段而产生的利益上升为权利后，即受专门法(商标法)的调整。尽管商标法仍具有竞争法、秩序法的性格，但其着眼点已和竞争法存有不同。商标法着眼点在于从正面给商标所有人确权，提供权利保护和权利救济；而竞争法的着眼点在于规制行为、结构或状态。在这个意义上，通过商标法保护商标，和通过一般竞争法保护商标又存在诸多差异。由于存在既有的保护商标的专门法，因此，在适用法律保护商标时，商标法应当优先于竞争法。与此相应，对商标的保护，应当从商标权这一“权利”角度来理解。对侵害商标权的认定标准，应当按照权利本身受到损害或者有损害之虞来界定。
      四、侵害商标权的应然标准
      从商标权本身的性质讨论侵害商标权的认定标准这一认识并不新鲜，孔祥俊先生在最近的一本著作中就着重提出，我国在认定商标侵权行为时应当依据商标的固有权利。从商标的功能入手，他认为商标的基本功能对商标侵权的认定具有基础作用。在此基础上，孔先生将侵害商标权的行为划分为直接妨碍商标功能的侵权行为和延伸的商标侵权行为[7]310－312。
      将商标的基本功能作为认定侵害商标权的基础准确把握了商标法的内核，但其不足是带来了一定的不确定性，商标的基本功能包括哪些？区别、宣传、表彰、还是质量保证？商标功能的不确定性会导致认定侵害商标权的行为的不确定性。为此，笔者着眼于商标的本质，即显著性，认为“显著性受到损害之虞”是侵害商标权的判定标准。美国学者谢克特(F．Schechter)1927年曾在一篇重要的论文中指出，现代商标的价值依赖于其销售力(sellingpower)，决定销售力的就是商标的唯一性(unique-ness)或者特殊性(singularity)。商标的保护范围就决定于这种唯一性或者特殊性的程度[29]。
      时过境迁，现代的学者更愿意把商标的本质表述为显著性(distinctiveness)，而不是谢克特所谓的唯一性或者特殊性。但笔者认为，从商标的本质来确定商标保护标准的思路仍然具有启发意义。尽管有的学者已经从显著性方面讨论了商标法的保护基础，但其主旨没有集中于商标权人。（参见：邓宏光．商标法的理论基础[M]．北京：法律出版社，2008．该书作者认为，商标法的第一立法宗旨是“维护消费者利益”。在笔者看来，这样的认识偏离了显著性。因为，显著性是指向商标的，是以商标权人为导向的。）与此不同，商标法是商标所有人主义的(trademark owner o-riented)，保护商标权人是商标法的第一要旨。在这样的进路下，笔者认为，“显著性受到损害之虞”是侵害商标权的认定标准。显著性不是一个本体，不是一个客观的陈述，而是企业、商标与商品/服务之间的关系。当我们表述一个商标是否具有显著性的时候，说的并不是这个标示本身是否具有显著性，而是说这个标示和商品联系在一起是否具有显著性。因此，“苹果”这个词不具有显著性，但当它用于电脑或者手机上时就在同类商品中具有了显著性。显著性暗含了一个比较的框架，是和其他企业生产的产品或者服务对比而言的。另一方面，显著性又表明了商标与企业的关系，它指示了商品的来源(企业)，并区别了同类产品或者服务(商品)。在这个意义上，简单地认定某个标示是臆造的、任意的，从而认定其有无区别能力是武断的。
      把“显著性受到损害之虞”作为判定侵害商标权的标准的另一个理由是，它可以统合商标法的基础。按照“混淆标准”，其依据的主体是消费者；按照淡化标准，其依据的主体是商标所有人。这样，在商标法上就存在两个角度不同的判定侵权的参考系，其结果是造成商标法基础的混乱不一。更重要的是，在认定商标的混淆时，按照TRIPS协定第16条第1款的规定，若对相同商品或者服务使用了与他人形同的标志，则推定存在混淆的可能。并以此为基础，认定构成了对商标权的侵害。这种武断的认识忽略了一种现实生活中常见的一种情况，有时尽管行为人在相同商品或者服务上使用了与注册商标相同的标志，但消费者并没有造成混淆，如行为人在价格、产地等方面明示，消费者根本不可能混淆。知假买假就是这种情况。例如，在我国的南方某市的港口市场上，英纳格手表售价200元，一般的消费者显然不可能把其当作瑞士生产的手表。（经济学家张五常就认为，假货给消费者造成混淆的可能性就非常小，原因在于，市场会给消费者以保护。(张五常．打假货是蠢行为吗？[EB/OL][2009－12－10]．http：//blog．ifeng．com/arti-cle/3514951．html．)也正是在这个意义上，日本学者田村善之才指出，市场和法律之间在保护民事主体权益方面存在竞争性。(田村善之．知识财产法[M]．东京：有斐阁，2003：9－13．)）但这种行为仍然应当认定为侵权，理由就是，英纳格这个商标的显著性降低了。还有，某个汽车公司只做高档产品，如BMW，如果有个消费者把BMW汽车的标志用在自己的质量低劣汽车上使用，显然不属于我国商标法上第52条第4项的反向假冒行为，也不是对驰名商标的弱化，但仍然降低了BMW的显著性，如果满街的车上都贴上了BMW，BMW这个标志所彰示的高贵品质将荡然无存。（至于这种行为是否应当向商标所有人赔偿则是另一问题。仔细分析这类问题要复杂的多。笔者并不是说，这种情况都构成了侵权，而是认为要综合考量商标所标示的产品的档次、价格等实际情况进行个案分析。）这种行为与阅读盗版书的差异在于，前者具有一定的公共性，影响了BMW的潜在消费者，使BMW的显著性降低。在这个意义上，笔者认为，行为的性质与行为人是否与商标所有人之间存在竞争关系并无必然联系，重要的是后果。
      把“显著性受到损害之虞”作为判定侵害商标权的标准预示了救济模式的转变。在以混淆为侵权认定标准的前提下，考量的是消费者，把消费者当作受害人。按此逻辑，行政保护就是应有之义。在现阶段修改商标法的讨论中，诸多的呼声是减少行政救济。这类呼声的主要理由是，商标局是国家机关，靠纳税人的税收维持运转；如果过多的采纳行政救济，就会得出用纳税人的钱帮助商标权人维权的结论。仔细考量，这样的分析并不成立。如果防止给消费者造成混淆作为判定侵害商标权的标准，其结果显然是商标法的消费者中心主义。众多消费者的利益显然可以构成公共利益。（关于公共利益的构成与判断，参见：陈新民．德国公法学基础理论(上)[M]．济南：山东人民出版社，2001．）为什么不能行政保护？经济学家许成钢和卡塔琳娜·皮斯托认为，由于法律是内在不完备的，仅仅依靠法院阻吓违法的被动式执法有时是次优的，必须通过其他的立法和执法方式进行矫正。他们通过模型得出结论，在损害行为标准化程度高，而且预期损害的外部性大时，采纳主动的监管者执法模式就是最优的[5]87。行政保护就是监管的一种方式。因此，如果以消费者混淆作为侵害商标权的认定标准，行政保护就是有效率的。与此相反，笔者认为，侵害商标权的判定标准是“显著性受到损害之虞”，据此，法官就可不以消费者为考量的标准，而径行判定行为人的行为是否降低了商标所有人商标的显著性。如果一个行为降低了商标的显著性，行为人就应当向商标权人赔偿；如果该行为同时还给消费者造成了混淆，使消费者蒙受损失，则消费者可以通过向有关部门投诉或者通过起诉获得救济。
      将侵害商标权的判定标准界定为“显著性受到损害之虞”还可以在学术研究上有效地分配资源。在以混淆作为判定侵害商标权的标准时，诸多的学者和实践部门的研讨人员多把精力置于消费者的研究上，如研究消费者的偏好、消费者的心理、何谓混淆的可能性等等；（See Thomas R．Lee，Glenn L．Christensen＆Eric D．De-Rosia，Trademarks，Consumer Psychology，and the Sophisticated Con-sumer，Emory L．J，Vol．57(2007－2008)，p．575，Rebecca Tushnet，Gone in Sixty Milliseconds：Trademark Law and Cognitive Science，[EB/OL].[2009－12－25].http：//www．tushnet．com/law/gone．pdf．）而忽略了对商标本身的研讨，忽略了对商标条件和显著性的研讨。在笔者看来，研究消费者的心理与偏好等更应该属于经济学、心理学、消费者权益保护法等领域的任务。当然，这并不意味着笔者赞成界限分明的学术隔离，但从经济学上看，合理的学术分工是产生优质产品的必要条件。
      五、结语
      本文对传统的商标法上的“混淆标准”进行了反思乃至反对。这并不意味着笔者秉持一种启示录式诊断的批评态度，只提出否定而不提出方案。相反，本文着眼于“混淆标准”的不足，基于商标法的立法目的，提出了一种重塑侵害商标权的认定标准，认为“显著性受到损害之虞”应是侵害商标权的认定标准。（在实践中，我国已有从商标的显著性角度讨论侵权是否成立的判例。参见最高人民法院(2004)民三终字第2号民事判决书。）混淆和淡化等都是显著性降低的表现形式，“显著性受到损害之虞”为它们提供了基础。
      问题是，这种做法是否仅在逻辑上为商标法提供了一个自恰的借口，而不能为商标制度的运行提供力量？从而使本文的讨论与建构表现为那种夸大的法律形式主义？
      就一般商标而言，已有的研究表明，并非所有的直接侵害商标权的行为都以混淆为前提[7]298。就驰名商标而言，不仅是源自具有竞争关系的经营者的淡化行为构成了对驰名商标的侵害，在笔者看来，即使是某些个人性质的使用，如果降低了商标的显著性，同样有被认定为侵权的可能。（参见本文第四部分）将“显著性受到损害之虞”作为侵害商标权的认定标准并不意味着扩大了商标权的保护范围。例如，在诸如贴牌加工那样的行为中，笔者就认为由于商标与商品之间的联系没有被切断，显著性就没有减低。因此，把“显著性受到损害之虞”作为认定侵害商标权的标准，是基于商标法以商标所有人为中心，对侵害商标权的行为进行的一次概括和重组，与商标权保护范围的扩大与缩小没有必然联系。相应地，笔者认为，在对诸如我国商标法第52条进行修改时，没有必要把“混淆标准”纳入其中，而应表述“显著性标准”；同时，将解释“显著性受到损害之虞”的任务交给司法解释，并赋予法院结合各种实际要素综合衡量的权力。ML
 
 
 
注释:
[1]邓宏光．商标法的理论基础[M]．北京：法律出版社，2008：2．
  [2]维特根斯坦．哲学研究[M]．李步楼，译．北京：商务印书馆，1996：127－128．
  [3]王迁．知识产权法教程[M]．北京：中国人民大学出版社，2007：506－507．
  [4]亚当•斯密．国民财富的性质和原因的研究(上)[M]．郭大力、王亚楠，译．北京：商务印书馆，2003：15－16．
  [5]许成钢，卡塔琳娜•皮斯托．不完备法律：一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用[G]//吴敬琏．比较，3辑．北京：中信出版社，2002．
  [6]Mark P．McKenna，The Normative Foundation ofTrademark Law，TMR，Vol．97(2007)，1133．
  [7]孔祥俊．商标与反不正当竞争法[M]．北京：法律出版社，2009：278．
  [8]Michel Foucault，Power/Knowledge，Colin Gordon(ed．)，Pantheon Books，1980，p．155．
  [9]布迪厄、华康德．实践与反思：反思社会学导引[M]．李猛、李康，译．北京：中央编译出版社，1998：102－103．
  [10]Stacey L．Dogan＆Mark A．Lemley，A Search－Costs Theory of Limiting Doctrines In Trademark Law，inGraeme B．Dinwoodie＆Mark D．Janis(eds．)，TrademarkLaw and Theory：A Handbook of Contemporary Research，Edward Elgar Publishing，2008，p．78．
  [11]Margreth Barret，Internet Trademark Suits and theDemise of“Trademark use”，U．C．Divis L．Rev，Vol．39(2006)，pp．376－387．
  [12]William M．Landes＆Richard A．Posner，Trade-mark Law：An Economic Perspective，J．L．＆Eco．，Vol．30(1987)，p．265．
  [13]Stacey L．Dogan＆Mark A．Lemley，GroundingTrademark Law Through Trademark Use，Iowa L．Rev，Vol．92(2007)，p．1699．
  [14]Frank Pasquale，Copyright in an Era of InformationOverload：Toward the Privileging of Categorizer，Vand．，L．Rev．，Vol．60(2007)，p．135．
  [15]Graeme B．Dinwoodie＆Mark D．Janis，ConfusionOver Use：Contextualism in the Trademark Law，TMR，Vol．98(2008)，pp．1121－1122．
  [16]冯象．生活中的美好事物永存不移[M]//木腿正义．北京：北京大学出版社，2007：63．
  [17]Lionel Bently，The Making of Modern Trade MarkLaw：the Construction of the Legal Concept of Trade Mark(1860－1880)，in Lionel Bently，Jennifer Davis，＆Jane C．Ginsburg(eds．)，Trade Marks and Brands：An Interdiscipli-nary Critique，Cambridge University Press，2008．
  [18]本杰明•卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力，译．北京：商务印书馆，1998：31．
  [19]Michael Spence，Intellectual Property，Oxford U-niversity Press，2007，p．248．
  [20]Edward S．Rogers，Some Historical Matter Con-cerning Trade－Marks，Michigan Law Review，Vol．9(1910)，p．29．
  [21]Samuel Birch，History of Ancient Pottery：Egyp-tian，Assyrian，and Greek，London，1858，pp12，17．
  [22]Frank I．Schechter，The Rational Basis of theTrademark Protection，Harvard Law review，Vol．40(1927)，p．814．
  [23]张玉敏．维护公平竞争是商标法的根本宗旨[J]．法学论坛，2008(2)．
  [24]惘野诚．商标法[M]．东京：有裴阁，1995：51．
  [25]张玉敏．商标法基本原则论纲[C]//中国法学会知识产权研究会2009年会论文集．上海，2009．
  [26]吕明瑜．竞争法教程[M]．北京：中国人民大学出版社，2008：12－16．
  [27]Richard A．Posner，The Problems of Jurispru-dence，Harvard University Press，1990，p．331．
  [28]佟柔．中国民法学•民法总则[M]．北京：中国公安大学出版社，1990：68．
  [29]Frank I．Schechter，The Rational Basis of the Trademark Protection，Harvard Law review，Vol．40(1927)，p．814．