事实推定与证明责任

　　追求高尚社会价值取向的事实推定，在平衡个案公正与社会公正冲突中体现了社会公正优先的价值目标（笔者需要声明的是，追求社会公正并不是对个体公正的忽略。鉴于本案事实真伪不明，为了整个社会的文明进步，只能放弃“可能的侵权人———彭宇”了。这类案例在追求程序公正的判例法系国家比比皆是。这也是事实推定与完全证明的不同之处。）。中国人民大学江伟教授讲述了这样一个案例：一位出租车司机将乘客遗忘的钱包主动交到了自己所在的公司，当乘客去认领时主张包内有20万元钱而现在只有10万，要求司机退还。而司机坚持说他没有拿包内的一分钱，双方争执不下，最后乘客起诉到法院要求司机退还那10万元钱。由于对司机是否拿了包内的10万元钱，双方均无法提供证据予以证明，导致案件久拖不决。讲完这个案例后，江教授反问道：“这个案件为什么不适用事实推定来解决？”因为依照我们的生活常识，对于一个正常人来说，会把拾到的金钱拿了一半，把剩下的一半送回去吗？如果占有一部分后再把剩余的部分送回去，那岂不是自我暴露吗？既然司机主动把拾到的钱交到公司，我们完全可以推定司机没有拿包里的钱。[18]1本案的事实推定不仅可以使该司机尽快获得胜诉摆脱讼累，而且还可以鼓励其它拾金不昧者放心的归还遗失物，对美好社会的塑造具有重要价值。 
　　综上，“彭宇案”不符合事实推定的第四个条件（除了没有遵守事实推定的条件外，该案一审法官还犯有许多逻辑上的错误，详见张继成：《小案件大影响———对南京“彭宇案”一审判决的法律逻辑批判》，载《中国政法大学学报》2008年第2期。），不能适用事实推定判案，只能适用事实推定下位的证明责任来判案。 
　　三、事实推定适用的效力———事实推定对证明责任分配的影响 
　　下面我们接着探讨，在适用了事实推定后，其对个案诉讼前已分配好的证明责任有什么影响即事实推定的效力问题。为了更为清楚的讨论这个问题，我们把事实推定的启动也一并纳入研究视角。 
　　(一)事实推定的启动 
　　本文所要讨论的事实推定的启动是指事实推定的三段论由谁主张的问题。 
　　事实推定的启动主体有当事人双方和法官，详述如下：第一，主张事实推定的当事人。其应提供证据证明基础事实的存在，同时应说服法官适用经验法则以及适用该经验法则应得出的推定事实。第二，事实推定的不利方当事人。其应提供反证来攻击经验法则及推定事实，以阻止事实推定成立。但有时事实推定的基础事实就来源于该当事人（当法官以“众所周知的事实”作为基础事实进行推定时，事实推定不利方当事人则在整个诉讼中首先提供反证。）。第三，法官。其可以接收主张事实推定一方当事人的说服而适用事实推定；也可以利用已发现的基础事实，根据自己的良心以及生活经验，主动适用事实推定。 
　　“彭宇案”一审中，事实推定的基础事实来源于当事人双方一致陈述，而经验法则则是来源于法官自己的生活经验，法官运用该生活经验主动得出了推定事实——— “彭宇撞倒了原告”。 
　　(二)证明责任不转移 
　　不论是英美法系国家抑或是大陆法系国家，在事实推定的效力上，即事实推定适用后对证明责任分配的影响上，较为普遍的立法与学说是，事实推定仅仅会使提供证据责任发生转移，而不会使提前分配好的证明责任发生转换（这里所谓的转移是指由一方当事人转至另一方当事人。），正如骆永家先生所言：“法官借力于自由心证、经验法则，所为之事实上之推定，而由一造当事人移转于对造者，仅为‘举证之必要’，实非举证责任。”[19]113不论是当事人说服法官适用事实推定还是法官主动适用事实推定均是如此。 
　　证明责任不转移的理由。第一，对事实推定固有危险性保持警惕。前文已经讲过，事实推定是根据事物间的或然性联系作出的，这样其在内容上就具有相对性和不确定性，也就具有内在的危险性，必须对事实推定的该危险性保持足够的警惕。即便因基础事实被确认而使推定事实处于假定的状态，证明责任亦并未就此而转移至对方当事人，主张推定事实存在的一方当事人仍不能卸除其证明责任。如果事实推定能够导致证明责任的转移，这就在很大程度上使本负有证明责任的一方当事人在举证不能或举证不充分的条件下获得胜诉（事实推定不具有转移证明责任的功能，这反映出了事实推定在证明效果上要弱于法律推定。）。第二，事实推定并没有免除主张者对基础事实的证明责任。根据辩论主义，法官一般不会主动发现案件的基础事实，虽然对方当事人也可能有意或无意地提供基础事实，但基础事实一般还是由主张事实推定的当事人一方提供。[20]421第三，法官对推定事实的心证是暂时的。推定事实只是让法官对处于真伪不明的案件事实形成暂时的心证，而不能据此马上作出令事实推定不利方当事人败诉的判决。法官需要等待对方当事人提出反证予以反驳，只有对方当事人没有提出反证或者反证不成立时，法官才可以判决主张事实推定的一方当事人胜诉。第四，即使事实推定不利方当事人提不出反证，其仍可能胜诉。当事实推定不利方当事人没有提出反证或者提出的反证不成立时，法官可以判决主张事实推定的一方当事人胜诉，此处是“可以”判决其胜诉，而不是“必须”判决其胜诉，即法官也“可以”判决其败诉。这是由于事实推定的证明力较弱，即使没有有力的反证提出，法院也并非不得不相信该事实推定（有关论述可参见陶丽丽：《事实推定制度研究》，南京师范大学2006年硕士学位论文，第68页。）。第五，当事实推定不利方当事人提出了反证，导致了推定事实也处于真伪不明时，只能仍按预先分配好的证明责任裁判，判决事实推定有利方当事人败诉（如果事实推定不利方当事人的反证证明推定事实完全为假，其更应胜诉。）。 
　　在“彭宇案”中当原告无法完成证明责任，一审法官依据本案的基础事实推论出了推定事实———彭宇撞倒了原告。不过法官运用事实推定后，证明责任仍由原告负担。 
　　(三)提供证据责任转移 
　　提供证据责任的转移实质上就是上文中由事实推定不利方当事人提供反证。 
　　提供证据责任转移的理由。事实推定是社会生活的或然性理性在民事诉讼领域的延伸，法官以“一般”、“共性”、“通常”如此，推论出推定事实也是如此。当法官进行事实推定后，虽然事实推定的不利方当事人仍有胜诉的可能性（根据前文，即使事实推定的不利方当事人没有提供反证推翻推定事实，法官仍又有可能判其胜诉。），但其仍应尽量提供反证，以攻击推定事实。只要事实推定的不利方当事人提供反证证明自己就是或然性联系的例外情形，该推定事实将归于无效。 
　　反证攻击的对象。事实推定的不利方当事人为使推定事实归于无效，一般说来通过提供反证攻击以下对象以达到目的：第一，经验法则。动摇法官对该经验法则的确信，使法官不能根据该经验法则得出推定事实。第二，推定事实。只要事实推定不利方当事人提出的反证，证明自己就是“个别”、“例外”、 “非常态”，就足以证明推定事实不存在（事实推定不利方当事人提供的反证无法证明推定事实不存在，但该反证使法官对该推定事实是否存在产生心证上的动摇，使该推定事实处于真伪不明时，根据前文的证明责任不转移，事实推定不利方当事人仍然胜诉。）。为使法官重新确信该推定事实，主张事实推定的当事人必须再度举证。第三，基础事实。一般说来，除非发现了新的事实，否则不能再攻击基础事实，这是由于基础事实的特性所决定的（基础事实必须是众所周知、或当事人双方一致认同的，否就不可能作为基础事实，这样一般情况下就不能再提供反证对其予以攻击。）。 
　　反证攻击的结果。事实推定不利方当事人针对事实推定的反证攻击的最终结果有3种情形：第一，推定事实为假。事实推定不利方当事人只要对事实推定的3个环节的任何一个环节提出有力的反证（事实推定的3个环节即事实推定的三段论———基础事实、经验法则、推定事实。），且足以影响法官对推定事实的确信，就可认定推定事实为假。第二，推定事实为真。事实推定不利方当事人没有提供反证、或者提供的反证无法动摇法官对推定事实的确信，则就可认定推定事实为真。第三，推定事实真伪不明。事实推定不利方当事人提供的反证使法官对该推定事实是否存在处于真伪不明的心证中，此种情形下由于预先分配好的证明责任并没有转移，原来承担证明责任的人将败诉。 
　　“彭宇案”一审中的反证。在“彭宇案”一审中，当法官做出了“彭宇撞倒了原告”的推定事实后，彭宇提供了证人陈二春的证言作为反证，其攻击的对象仅为推定事实。由于陈二春并没有看到原告徐老太太摔倒的经过，其证言不能证明徐老太因何摔倒，所以彭宇提供的反证不足以攻击推定事实，法官最后认定推定事实为真，判决彭宇承担部分赔偿责任。 
　　结语 
　　在人们特别是网民对“彭宇案”一审判决书展开感性批判时，学者们也对其展开了理性批判（对“彭宇案”一审判决书展开理性批判的学者有：季卫东、张卫平、张继成等。）。更有法理学者从推理的角度，详细论证该“判决书是打着‘逻辑推理’的旗帜反逻辑”，[21]而我们诉讼法学者更为关心的是该案法官充分发挥了主观能动性去努力追求案件事实，而他的辛勤付出没有得到人们的认可反而招致人们的反感甚至痛骂的内因；关心法官适用事实推定错误的实质所在，关心事实推定的制度价值，关心本案事实推定误用对社会生活的巨大消极塑造。在诉讼中必须慎用既具有价值优势又具有危险性的事实推定。对事实推定的慎用主要体现在诉讼中必须对事实推定的适用条件予以尊重，否则发挥主观能动性的事实推定只能给社会带来灾难，“彭宇案”就是一个很好的反面教材。当以事实推定来追求案件事实的路径阻塞，事实推定的适用条件不具备时，我们只能适用证明责任来裁判案件，这是充分发挥人类主观性努力仍不能发现案件事实而被迫采取的妥协，但是从另一个角度来讲，这种妥协同样体现一种理性。 
　　注释: 
　　[1]李浩.民事证明责任研究[M].北京：法律出版社， 2003. 
　　[2]江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社， 2003. 
　　[3]田平安.民事诉讼法原理[M].厦门：厦门大学出版社， 2005. 
　　[4]霍海红.证明责任：一个“功能”的视角———以民事诉讼为背景[D].吉林大学硕士学位论文， 2004. 
　　[5]李浩.事实真伪不明处置办法之比较[J].法商研究， 2005， (3). 
　　[6]肖建国.论民事举证责任分配的价值蕴涵[J].法律科学， 2002， (3). 
　　[7]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社， 2000. 
　　[8][日]三个月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡，译.台北：五南图书出版公司， 1997. 
　　[9]张继成.事实推定的逻辑基础[J].北京科技大学学报(社会科学版)， 2002， (2). 
　　[10][美]EdmundM•Morgan.证据法之基本问题[M].李学灯，译.台北：世界书局， 1982. 
　　[11]J. A Jolowicz， On CivilProcedure， Cambridge Press， 2000. 
　　[12]钱天彤.事实推定及表见证明理论在审判中的运用[N].人民法院报， 2006-05-09. 
　　[13]龙云辉.现代型诉讼中的证明负担减轻———日本的理论研究成果及对我国的启示[J].法律科学， 2008， (3). 
　　[14]李学灯.证据法比较研究[M].台北：五南图书出版公司， 1995. 
　　[15][德]奥特马•尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠，译.北京：法律出版社， 2003. 
　　[16]周永军，陆林.经验法则推定事实的认定规则[N].人民法院报， 2008-01-04. 
　　[17]陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法[M].台北：三民书局， 1996. 
　　[18]程盛.民事推定制度研究[D].河南大学硕士学位论文， 2003. 
　　[19]骆永家.民事举证责任论[M].台北：商务印书馆， 1999. 
　　[20]陈计男.民事诉讼法[M].台北：三民书局， 1994. 
　　[21]张继成：小案件大影响———对南京“彭宇案”一审判决的法律逻辑批判[J].中国政法大学学报， 2008， (2)。