关于不动产登记的法律性质探讨——以物权变动立法模式为背景

      （二）债权形式主义和意思主义立法模式下不动产登记的事实行为属性
      债权形式主义、意思主义立法模式与物权形式主义立法模式，虽然都有债权行为的存在，但债权行为在实际的物权变动中所起的功用不同。意思主义立法模式下，单有债权行为即可引起物权变动，连债权行为的实际履行——交付、登记等都没有必要。债权形式主义立法模式下，债权行为是引起物权变动的决定因素，但只有当债权行为的实际履行——交付、登记完成后，方才发生物权变动。在这两种模式下，债权行为对物权变动起着决定作用，债权行为无效、被撤销，物权变动就无法发生。物权形式主义立法模式下，已如上文所述，债权行为只是物权变动的原因，实际的物权变动取决于物权行为，即使债权行为无效或被撤销，只要物权行为有效，物权变动就能实际发生。
      物权形式主义立法模式下，交付、登记是真正的契约，不动产登记作为法律行为的一种，遵从法律行为成立要件、生效要件等的判断规则，适用法律行为一般原理。债权形式主义立法模式下，依债权行为达到物权变动的最终目的，端赖于当事人债的实际履行。债的履行完成，即动产完成交付和不动产完成登记可发生多重法律效果：一是当事人之间的债因当事人的实际履行而消失，二是当事人之间所欲达到的目的，就物权变动而言，物权变动的发生即可确定地实现，三是动产交付、不动产登记作为当事人之间物权变动的外观，对不知交易实情的第三人来说，具有公示权利变动的效果。因此，债权形式主义立法模式下，交付、登记是债的履行行为，该履行行为产生既定的法律效果，是物权变动的必备要件，因而应属于事实行为。
      意思主义立法模式下，就物权变动的法律要件来说，交付、登记并非必需。但从交易习惯和日常生活经验来看，不完成交付和登记，买方不取得对物的实际占有，物的使用价值无法实现。从另一个角度看，物权是支配权，具有排它性，物权的行使和变动不仅关涉物权人本人的利益，还关涉到该物之上其他权利人、欲取得该物之交易相对人等的利益，关涉交易安全和交易秩序，交付和登记扮演着十分重要的公示功能，并且此种公示功能在复杂的物权变动中尤为重要。基于此，意思主义立法模式虽不强求不动产物权变动必须办理不动产登记，但规定未经登记的不动产物权变动不能对抗第三人，这就使得取得不动产物权之当事人如若未办理登记，其所取得的不动产物权随时有被他人取得的风险，正是此种风险的反激励作用，当事人因顾及风险，在绝大多数情况下也不得不办理登记，这一点从王茵博士的论文中可以清晰地得到印证，意思主义立法模式的典型——法国，于“1855年法就大多数所有权及其他不动产物权的设定、移转，规定以誊记为第三人对抗要件，显著地扩大了誊记范围，几乎所有的物权变动都要公示。”[10] 由此可见，意思主义立法模式下，交付、登记作为物权变动对抗第三人的公示要件，法律效果确定，因而也属于事实行为。
      结   论
      在我国《物权法》制定过程中，就采取何种物权变动立法模式，是否采用物权行为理论等问题，众说纷纭。就已实施的《物权法》相关条文内容来看，“不动产物权变动非经登记不发生效力”是一般规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，土地承包经营权互换、转让的，非经登记不得对抗善意第三人，地役权的设立非经登记不得对抗善意第三人，并且立法上未采用“物权行为”概念。由此可见，我国就不动产物权变动，立法上采取了以债权形式主义为主，兼采意思主义的立法模式。结合上文的论证分析可以看出，在我国，就不动产登记而言，一般情况下，不动产登记是不动产物权变动的生效要件，不动产登记的法律效力，法有明确规定，与当事人的意志无关。特定情况下，不动产登记起着“对抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也为法所明文规定。由此可见，在我国，不动产登记的行为属性应为事实行为。（原载《长春工业大学学报（社会科学版）》2009年第4期）
     
     
参考文献：
[1] 田士永.物权行为理论研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.194；王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.50.
[2]  应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998.246；行政许可制度存在的问题及立法构想[C].中国政法大学科研处优秀论文选集.北京：中国政法大学出版社，1998.230.
[3]  王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.250.
[4]  赵勇峰，马瑞娟.对民事法律事实体系的再思考[J].学术交流，2005,（10）。
[5]   [6]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
[7]  王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京：中国政法大学出版社，1998.7.

 
 
注释:
  [1]田士永.物权行为理论研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.194；王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.50.
  [2]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998.246；行政许可制度存在的问题及立法构想[C].中国政法大学科研处优秀论文选集.北京：中国政法大学出版社，1998.230.
  [3]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.250.
  [4]赵勇峰，马瑞娟.对民事法律事实体系的再思考[J].学术交流，2005,（10）。
  [5]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
  [6]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.
  [7]王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京：中国政法大学出版社，1998.7.
  [8]转引自王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京：中国政法大学出版社，1998.5.
  [9]转引自孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.58.
  [10]王茵.不动产物权变动和交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究[M].北京：商务印书馆，2004.123