情势变更路径探析

      四、情势变更之程序路径
      (一)情势变更：公平原则的具体化
      虽然法律被赋予“彻底规制人之行动的确定基础”[20]之功能法律是由原则和规则来表达的规范体系，但无论是多么发达的法律体系，都无法有“完备的法律”。所以制度之外仍有原则，没有被“制度”规范到的案件，仍然会被“原则”规范到，这样，整个法律体系才能无漏洞地操作。[21]所以，原则具有高度的抽象性，是制造其他制度的规则，是制度的具体化，需要被证成；而制度以一种明确的方式存在和被适用，通过各种具体的制度，隐藏在法律体系中的以“原则”形态存在的法律才能获得一般意义上的支持。
      纵观中外学者们的论述，对情势变更制度的实质表述虽然不一——如德国学者认为，情势变更问题是合同的实质公平问题[22]，中国有学者认为，情势变更是公平原则的体现[23]——但都认为其精神是维护公平。我国《合同法》第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平正义在合同中，就是强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担与风险的合理分配。情势变更制度的宗旨就是消除合同履行中出现的显失公平现象，维持当事人之间利益平衡关系，以协调合同当事人间的利益冲突,维护社会的经济秩序。台湾学者提出的“风险分配理论”也正是建立在此基础之上：对于合同未曾明确分配的风险，若将其强加于某一方当事人是不合理的，就存在合同落空的问题。[24]
      （二）遵循意思自治的根本准则
      情势变更具有补充性，德国学者在谈及该项制度时，大多强调这一规则是合同救济的最后选择。所以，作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施，情势变更的适用不能在本质上违背当事人的自由约定，具体体现在以下两个方面：
      第一、约定的风险分配优先
      合同中的风险，是一种与合同履行、合同标的价值相联系的客观不确定性。当事人可以对风险分配进行约定，由一方承担风险，而该方为此可取得一定的回报，此时，风险就成为了交易的客体，即合同标的。
      合同双方明示或默示地对风险负担进行约定的形式有很多，如在合同中设定条件（合同法第45条）；在合同中约定解除权（合同法第93条）；设定担保或者约定变更条款等。此时，便没有情势变更的适用余地，因为某些情事的存续实际上已经不再是合同的基础，而成为了合同的标的。所以当发生争议时，首先应当遵循当事人在合同中的约定，或通过对合同进行解释来加以解决（合同法第125条）。只有当事人双方都认为某一项合同风险不属于合同标的，即合同中未约定相应的处理方法，而法律对此又没有特别规定时，才有考虑适用情事变更原则的余地。
      第二、当事人的再交涉义务
      合同自由原则成为合同法的一项基本原则，是市场经济发展的必然产物。事实上，意思自治原则的最初确立也正是追求整个社会的经济效益的结果。[25]但自由竞争依然是市场经济的本质特征，是从事商品交换和市场经济发展和繁荣的根本动力。因此，“尽管合同当事人的意志自由丧失了原有的绝对的支配地位，但不能由此得出结论说当事人的意志自由已经毫无意义：由于契约自由在一定范围内仍然能够导致公正和社会效益，故应仍将之作为合同法的一个基本原则而加以保留。只有当契约自由不能正确协调个人与个人之间的利益，或无法使个人利益与社会利益协调一致时，它才应当受到强制性规定的限制。”[26]
      所以，“当出现足以动摇合同基础的情势变更，受不利益影响的当事人应采取保全措施，防止损害扩大并通知对方，同时有权要求重新谈判，另一方则负有再协调和调整合同的义务。”[27]虽然有学者认为，此种再交涉义务不是在赋予权利，而是在设定义务；不是体现了私法自治，而是限制了私法自治。[28]但我们不能否认的是，这种义务的设定仍然是对当事人意思自治的尊重，期待当事人间能达成新的合意。变更合同或重新缔结合同，完全依靠双方的充分协商和谈判。
      （三）情势变更的适用程序
      在依据情势变更的内涵认定某一合同纠纷案件应当适用情势变更处理后，人民法院应当严格把握判定的尺度。情势变更制度是国家公权力对当事人意思自治的干预，就需要谨慎适用，以减少因对相关规定的不准确理解和适用而对经济造成的不良影响。
      首先，法院不依职权直接适用。情势变更制度的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已确定的条款或者撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险。[29]所以，对于有关情势变更的案件，一旦允许司法机构主动介入，就赋予法官一定的自由裁量权，带来当初人大法工委对情势变更之忧：法官对情势变更判断的恣意。意思自治是《合同法》的核心，虽然对情势变更的规定是对合同自由的一种限制，但若允许法官依职权随意处理当事人间的合同，就是对合同自治的无理干涉。所以，对于情势变更的适用，应奉行当事人主义，按照当事人的请求，根据公平原则并结合案件的实际情况进行确定。
      其次，能调则调。调解是处理民商纠纷案件的重要原则，判决只是在调解无效的情况下才适用。处理因情势变更的合同纠纷，更应尽力调解，促成当事人协商解决。因为由当事人自己权衡利弊，共同协商，更能做出符合自己经济目的，并且双方容易接受的结果，也利于调解的执行。所以，人民法院应当坚持调解优先的原则，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到合同诉讼的全过程。
      第三，最高人民法院在《合同法解释（二）》发布3天之后即专门发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（以下简称《通知》），明确要求各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。发出该《通知》的目的，是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成冲击。虽然情势变更制度已纳入法律规定，但其伸缩性依然很大，尤其是对情形复杂的案件，在认定上有一定难度，所以对需要进行裁判的个案，层报高级人民法院审核，可以避免法院各自为正，从而造成司法上的不统一，也有利于上级法院指导下级法院的审判工作。
     
     
 
 
 
注释:
  [1] 该规定已失效，但确认了在承包合同的变更额解除中存在情势变更的影子。
  [2]左平凡.情势变更原则焦点问题探析[J].法制与社会发展，2006（4）
  [3]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社, 1992. 125.
  [4]孔祥俊.合同法教程[M].法律出版社,1995.265.
  [5]李其瑞.法学研究与方法论[M].济南：山东人民出版社,2005：23—24
  [6]韩世远.合同法总论[M].法律出版社，2008（3）
  [7]曹守晔.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之情势变更问题的理解与适用[R].法律适用,2009,（8）
  [8]卡斯腾·海尔斯特尔,许德风.情事变更原则研究[OL].中国私法网http://www.privatelaw.net.cn/new2004/shtml/20070716-090145.htm
  [9]毛川，李少鹏.对《合同法》中“情势变更制度”的再认识[N].中国经济时报1999,（8）
  [10]李永军.合同法[M].中国法制出版社，2009-10
  [11] [德]梅特尔·美迪库斯：德国民法总论，邵建东译.法律出版社2002年版，第656-657页。转引自李永军：《合同法》
  [12] 这两个概念由德国判例所创，参见[德]Zweight and Hkotz,Introduction to comparative law,P567,579,Oxfodr university press(1987)
  [13]王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社,1996:344
  [14]韩世远.合同法总论[M].法律出版社,2008：340
  [15] [德]梅特尔·美迪库斯：德国民法总论，邵建东译.法律出版社2002年版，第658页。转引自李永军：《合同法》
  [16]韩世远.情事变更原则研究[J].中外法学2000,（4）：451
  [17]韩世远.合同法总论[M].法律出版社,2008：380
  [18]杨明.给付负担过重规则——情势变更原则具体化的一个例证[J].烟台大学学报（哲学社会科学版）,2007-1
  [19] 马西亚尔·鲁比奥·可阿雷.秘鲁法典编纂中的给付负担过重[M].转引自徐涤宇.私法研究：第1卷.北京：中国政法大学出版社2002年版
  [20] [美]罗斯科·庞德.法律史解释[M].邓正来,译.中国法制出版社,2002:2
  [21]林立.法学方法论与德沃金[M].邓正来,译.中国法制出版社2002：3
  [22]韩世远.情事变更原则研究[J].中外法学2000,（4）：440
  [23]李永军.合同法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999:535
  [24] [英]P.S.阿蒂亚：《合同法导论》，赵东旭等译，法律出版社2002年版，第251页，转引自李永军：《合同法》
  [25] [意].奎多·阿尔帕.西方国家研究合同法的新动向[M].法学译丛1986,（1）
  [26]尹田.法国现代合同法[M].法律出版社,1995：25
  [27]刘远熙：论我国合同法应确立情势变更原则[J].甘肃社会科学,2004,(2)
  [28]韩世远.合同法总论[M].法律出版社,2008：340
  [29]孙礼海主编.《中华人民共和国合同法》立法资料选[G].法律出版社1999:163