论请求权与债权之关系混淆的历史成因与理论对策

      总之，请求权与债权的混淆过程，我们可以描述一个“路线图”来：首先债权分为分配性债权与救济性债权两类存在；伴随着请求权概念在立法上产生，它与救济之债在债法领域混淆；随后请求权概念在使用上扩张至救济权以外的领域，及于分配性债权领域并与之混淆；接着债权概念在理论上扩张到其他救济性财产权领域，与物权请求权混淆；再接着债权概念还在理论上扩张到了人身权领域，与人格权请求权、亲属间的请求权等混淆。由此可见，对于请求权与债权之关系，避免因理论纷争最终导致在立法上由片面混淆走向全面混淆，已经成为一个亟待解决的问题。
      三、混淆的化解：请求权与债权之关系的理论对策
      通过对请求权与债权概念的历史考察，我们发现，罗马法中还算相安无事的诉与债，在罗马法概念与体系的权利化改造和部门法运动的过程中生成出请求权与债权的同时，也导致了二者的混淆，且这种混淆呈现出愈演愈烈之势。笔者认为，造成目前的混淆现状之祸根，在于对请求权与债权概念的界定过于粗放，过分强调形式性的因素。而一些实质性限定因素，在二者的定义中付之阙如。比如对债权的界定，王泽鉴教授的总结就很具有代表性：“其所以构成债之关系的内在统一性者，乃其法律效果之形式相同。易言之，……在形式上均产生相同之法律效果：一方当事人得向他方事人请求特定行为(给付)。此种特定人间得请求特定行为之法律关系，即属债之关系。”[14]这种形式主义界定其来有自，早在罗马法中即已埋下隐患[15]。
      罗马法对债的界定，如保罗在其《法学阶梯》第2卷中称：债的实质不是带给我们某物或某役权，而是要他人给予某物(Dare)、做某事(Facere)或履行某项义务(Praestare)。对于保罗所称的Dare和Facere之含义，人们一般没有疑义，但是就Praestare一词，却是聚讼纷纭。阿朵夫·贝尔格总结道：Praestare包括债务人所为的Dare和Facere之外的任何行为，尤其是私犯情形下的罚金的支付、一项附加的责任，比如卖主或者租户在实施驱逐的情形下的责任、因欺诈或疏忽的责任，等等。尽管这一界定并不令人满意，却反映了两个人之间的“法锁”这一本质性要素[16]。由此可见，罗马法中对债的界定就仅着眼于“法锁”的形式，至于其实质性目的是在于分配还是救济，在所不问。
      不过，罗马法对债的界定虽然粗放，却终究通过将两类债分别规定于物法和诉讼法而使二者实际从体系上获得了实质性的区分。可惜的是，或许是罗马法的这种体系安排过于含蓄，远不如对债的界定那么显眼，在权利化改造和部门法运动的冲击之下，两类债的实质区分终究迷失于近代民法之中。对请求权的界定亦同此弊。请求权概念之创设原本意在突出所有权利中的强制因素，特指因权利受到侵害而产生的一种用于救济的权利，但是对请求权的“请求他人作为或者不作为的权利”这一简单界定，如同债权一般，独取“特定人间得请求特定行为”之形式，而全无顾及诸如“强制因素”、“因权利受到侵害”、“救济”等实质因素，如此一来，请求权概念在使用上不致泛滥、不致与债权概念发生混淆，方为怪谈。
      病症既已显露，病根亦已查明，接下来要做的就是对症下药。时至今日，请求权与债权概念的涵盖领域各自扩张，且均呈吞并对方之势。目前，以请求权概念在民法典中从总则到分则的“云布雨施”和债权概念在民法典体系结构方面的“擎天架海”之情势，任何废此存彼的主张都是对历史传统的断然决裂，恐怕难以为人们所接受。而请求权与债权概念既然仍要并存于民法典之中，就必须双双打消全面攻占对方领地之念，各自退让，划清地盘。至于何以划清，笔者认为，我们一方面要破除概念嬗变过程中产生的乱象，拨乱反正，正本清源，另一方面要在一定程度上照顾到立法传统与既成现状，充分利用现有的理论资源，并在必要的时候适当地进行理论创造，最终不仅要使请求权与债权之间的混淆关系得到消除，而且要使二者同时兼容并契合于当代民法理论之整体。
      笔者认为，民法理论发展到今天，处理请求权与债权之关系，必须为我们所正视的立法和理论有二，一是二元实体私权体系，二是债务与责任之区分理论。
      所谓二元实体私权体系，是以私权的基础权与救济权的二元划分为理论前提的。传统理论认为，以自身实现为目的的权利，为基础权。而以消除因侵害或受有危险而产生的不法或不公平状态为目的，旨在恢复受害状态的一类实体权利，为救济权[17]。不过，传统理论将“以自身实现”作为基础权之目的，似有不妥。因为权利概念从其产生之日起，就不过是道德、法律等实现其社会调整功能的一个手段，其本身的目的在于通过对各种利益的分配而达至正义，或者对各种因分配而得的利益受到侵害而产生的不正义之结果加以救济而达至正义。亚里斯多德(Aristotle)对正义所作的分配正义与矫正正义的著名划分，对于我们在此理解这种权利划分标准很有启发意义。因此，作为手段的任何权利，其目的都不会是其本身的实现。权利的最终目的都是达至正义，而较为直接的目的则是对利益的分配或者救济。因此，所谓的基础权，是指以利益之分配为目的的权利，而救济权，则是以对因义务违反行为而受到侵害的基础权之利益加以救济为目的的权利。基础权虽以分配为目的，却被称作“基础权”，是因为利益分配在整个社会调整过程之中的基础性地位，唯有在分配的逻辑基础之上，方才有对侵害因分配所得利益之行为的否定性评价和对该受到侵害之利益加以救济的正当性依据。因此，基础权也被称为“原权”，同于此理。
      基于前文对请求权的分析，我们可以发现，在二元实体私权体系中，部分请求权属于基础权，另一部分请求权属于救济权，我们不妨分别称之为基础性请求权和救济性请求权。前者如基于契约有效成立的请求权，后者如基于违约和侵权产生的违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权。
      至于债务与责任之区分理论，作为法理学上的义务与责任的区分理论在私法领域的体现，在我国学界已经被广为承认和接受。其实，这一理论早在19世纪，即已被作为日耳曼法的一大贡献，为诸多罗马法学者和日耳曼法学者所提出[18]，但殊为可惜的是，并未受到立法者的重视。及至集日耳曼法之大成者基尔克综合前人研究成果，参以个人钻研所得，著为《债务与责任(Schuld undHaftung)》一书之时，德国民法典已经制定并且生效十来年。由于德国学界自认罗马法为《德国民法典》之原型，而罗马法有关两类债的体系区分又在权利化改造和部门法运动过程之中消失无形，基尔克的债务与责任的区分理论偏偏又是研究日耳曼法而非罗马法所得，此后近百年间，该理论一直遭遇不受德国学界重视、更不被《德国民法典》所采纳的命运，也就不难理解了。受《德国民法典》影响，《日本民法典》、我国台湾地区的《中华民国民法》也对债务与责任不作明确区分，请求权与债权之关系的混淆，正肇始于此。
      基于前述认识，笔者主张结合债务与责任的区分理论，以现行二元实体私权体系为依托，来解决请求权与债权概念各自在我国未来民法典中的地位及其二者之间的相互关系问题。就请求权概念而言，仍旧沿用《德国民法典》的界定，即系“向他人请求作为或者不作为的权利”。这一概念横跨基础权和救济权领域，既有基础性请求权，也有救济性请求权，并且不论是在人身法还是财产法中，都有两类请求权的存在余地：人身法中的基础性请求权如配偶之间的共同生活请求权，救济性请求权如名誉权受到侵害一方的赔礼道歉请求权；财产法中的基础性请求权如基于合同有效成立而产生的给付请求权，救济性请求权如违约损害赔偿请求权。而就债权概念而言，则重新界定为“基于一定的财产利益分配关系而请求他人为特定给付的权利”，这一概念宜栖身于基础权体系之内，以免再与救济性请求权发生重叠。另外，债权仍如传统民法所示，隶属于财产权的范畴，无涉于人身权，这也是与请求权的一个区别。据此，传统的债之发生根据体系应当获得重构，侵权关系、缔约过失责任等具备救济法律关系性质的，均不再纳入其中。至于基础性请求权与债权之间，则以前者为后者之内容，因为债权在基础性请求权之外，尚有其他内容，如选择权、抵销权等体现当事人之间基于自由意志而对一定利益加以分配的非救济性权利。
      实际上，我国学界针对有关德式民法理论的反思与批判早已展开，《民法通则》中民事责任独立成章的立法体例正是这种探索的成果体现。这一立法的理论依据即在于，违约与侵权的法律后果均属有别于债之关系的民事责任范畴。也只有基于这一理论与立法，我们才有可能进一步理顺请求权与债权之关系，使民法上的这两大概念各得其所、相得益彰；进而言之，也才有可能避免重蹈《德国民法典》之覆辙，实现我国未来民法典体系的内在和谐。
 
 
 
注释:
[1]黄茂荣.债法总论•第1册[M].中国政法大学出版社， 2003. 35；苑书涛.请求权基本理论研究[D].西南政法大学博士学位论文， 2004. 60； [德]迪特尔•梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].法律出版社， 2001. 69； [德]迪特尔•施瓦布.郑冲译.民法导论[M].法律出版社， 2006. 146；张晓霞.民法中请求权概念之辨析[J].法学家， 2002， (2)： 63；宋旭明.请求权与债权之关系的理论误区[J].黑龙江省政法管理干部学院学报， 2006， (5)； Apostolos Georgiades. DieAnspruchskonkurrenz im Zivilrechtund Zivilprozeβrecht. München： C， H， Beck’scheVerlagsbuchhandlung， 1967. 133； Jo-sefEsser. Schuldrecht. 2. Auf.l Karlsruhe， 1960. 77. Vg.l Hans Otto de Boor. Gerichtsschutz und Rechtssystem. Leipzig：Weicher， 1941. 29-30.
  [2]金可可.论温德沙伊德的请求权概念[J].比较法研究， 2005， (3)： 114-115， 115.
  [3]方新军.论权利客体在权利构成理论中的作用[D].厦门大学博士学位论文， 2006. 60-72；金可可.对人权与对物权的区分理论的历史渊源[A].吴汉东.私法研究•4[C].中国政法大学出版社， 2004. 474；冉昊.对物权与对人权的区分及其实质[J].法学研究， 2005， (3)： 100-101.
  [4]郑玉波.民法总论[M].中国政法大学出版社， 2004. 65-66.
  [5]墨宜.债，债权，财产权漫谈———关于债的一点检讨[EB/OL]. http： //xmoy.i fyfz. cn/blog/xmoyi/index. aspx？ blogid=43246， 2009-10-22.
  [6] Cfr. Angelott.i La PretesaGiuridica. Padova： Cedam， 1932. 2.
  [7] Friedrich Carl von Savigny. System des heutigen r mischen Rechts(Ⅰ). Berlin： Veitund Comp， 1840. 36， 208.
  [8] BernardoW indscheid. Diritto delle Pandette(Ⅰ). DagliCarlo Fadda， Paolo Emilio Bensa， Torino， 1902. 170.
  [9] BernhardW indscheid. DieActio des r mischen Zivilrechts vom Standpunkte desheutigenRechts. Düffeldor：f Buddeus， 1856. 3.
  [10]方新军.论权利客体在权利构成理论中的作用[D].厦门大学博士学位论文， 2006. 136.
  [11]谢在全.民法物权论[M].中国政法大学出版社， 1999. 38.
  [12]尹田.物权法理论评析与思考[M].中国人民大学出版社， 2004. 158-164.
  [13]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社， 2000. 27.
  [14]王泽鉴.民法学说与判例研究•第4册[M].中国政法大学出版社， 2004. 76.
  [15] D. 44. 7. 3pr. [意]桑德罗•斯奇巴尼选编.丁枚译.契约之债与准契约之债[Z].中国政法大学出版社， 1998. 3.
  [16] AdolfBerger. EncyclopedicDictionary ofRoman Law. Transactions of theAmerican PhilosophicalSociety. New Ser.， Vo.l 43，No. 2， 1953. 603.
  [17]龙卫球.民法总论[M].中国法制出版社， 2001. 150.
  [18]李宜琛.日耳曼法概说[M].中国政法大学出版社， 2003. 102-105.