论利息的法律管制（一）——兼议私法中的社会化考量
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
[5] 许德风：“租赁合同的社会控制”，载《中国社会科学》2009年第3期（无论是基于经济还是社会考量，都应对住房租赁合同进行必要的管制）；“论法教义学与价值判断”，载《中外法学》2008年第2期（法教义学具有独立的价值，在价值判断层面，自由、福利等多元化的考量有助于法律更好地适应社会的发展）；“隐私权与新闻自由”，载王利明等（主编）：《中美法学前沿对话》，中国法制出版社2006年版，第396至498页（新闻自由是维系社会共通之基本价值的重要手段，是民主政治的重要支柱，但受限于个人——包括公众人物——的隐私）；“对第三人具有保护效力的合同与信赖责任”，载《私法》，北京大学出版社2004年第8卷（在交易中，无合同义务未必即可自由行为，信赖亦可产生义务）。
[6] 边沁在关于高利贷的讨论中，区分了两种高利贷的定义：其一为法律上的定义，“凡是超过法定利率的都是高利贷”，其二为道德上的定义，“超过人们通常接受或付出的利率水平的是高利贷”。Bentham, Defense of Usury, 3rd. Edition, London, 1816, p. 8. 本书存于Stanford Law School Library，全文可于Google Book下载。
[7] 在西文词汇，英语中的“usury”从词源（usura）来看，原本就是指有偿借贷，后来获取利息不再受到谴责，该词才被专用于指代高于法定利率的放款行为。虽然高利贷在西方社会长期受到一致谴责，但也不无争议。正如12世纪英国神学家Thomas de Chobham所指出的，“在所有别的合同里，我可以期望并接受利润。就像我给你某件礼物，就可以期待某种回赠一样。同理，如果我借给你我的衣服或是家具，我可以收取一定的钱。为什么当我借钱给你的时候，这个逻辑就行不通了呢”？转引自雅克·勒高夫：《钱袋与永生——中世纪的经济与宗教》，周嫄译，上海世纪出版集团2007年版，第12页。
[8] Bentham, Defense of Usury, Supra note, p. 10.
[9] “罗马法尤士丁尼时代的法定利率（上限）是12%，英国亨利八世时是10%，后来又调整到8%，后来到6%，在Hindostan没有法律上的利率管制，习惯上的最高利率是10-12%，在君士坦丁堡，为30%。到底哪一个更妥当？如何评价其是否妥当？”Bentham, Defense of Usury, supra note, pp. 11-12.
[10] Cal. Civ. Code § 1916; Cal. Civ. Code Appx. 1; N.C. Gen. Stat. § 24-1 (2009); A.R.S. § 44-1201; Utah Code Ann. §15-1-1 (2008); N.J. Stat. § 31:1-1 (2009); R.S.Mo. §408.030 (2009); S.D. Codified Laws § 54-3-4; N.M. Stat. Ann. § 56-8-3 (2008).
[11] 目前我国商业银行的存贷款利率一定程度上仍受中央银行的管制，因此在此加注引号。
[12] 根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》（银发【2003】250号），自2004年1月1日起，商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间为基准利率的［0.9, 1.7］；农村信用社贷款利率浮动区间为［0.9, 2］。以人民银行2008年12月23日的基准利率为例，一年期贷款利率是5.31%，其四倍为21%，商业银行最高可上浮至35.7%。若以利率较高的年份为参照计算（如1996年5月1日的基准利率为13.1%），最高的法定允许利率可以是89.08%（13.1%×1.7×4）。
[13] 郑孟状等：“论放高利贷行为”，载《中外法学》1993年第3期。
[14] 第2条规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。算是对最高法院“民发【1991】21号解释”的补充。
[15] 实践中也有典当行超过该管理办法收取利息的情形，见“北京海洋港国际大饭店有限公司与北京都市典当有限责任公司典当纠纷上诉案”（北京市第二中级人民法院民事判决书，（2009）二中民终字第14968号）。
[16] 从目前对德国民法典第138条第2款的解释看，通常在超过市场利率一倍（Grenze des Doppelten）时，会被认为满足了暴利（Wucher）的客观要件。Münchener Kommentar-Mayer/Armbrüster, 2001, § 138 Rn. 114 BGB.
[17] 当然，也有经济学者怀疑区别消费借贷和企业借贷的可能性。如Gleaser指出，若法律对企业借贷的利率管制较松，而对消费借贷的利率管制较多，则多数意图获取高利贷的人可能会选择迂回规避的办法，最终结果是以“消费者借贷”获取借款的人的数量降低。Glaeser et al., “Neither a Borrower nor a Lender Be: An Economic Analysis of Interest Restrictions and Usury Laws”, 41 Journal of Law and Economics 1, 4 (Fn. 11) (1998).
[18] BGH NJW-RR 89, 1068; BGH NJW-RR 90, 1199; BGH 104, 105, 110, 338.
[19] BGH NJW 1982, 2767; Helmut Koziol, Sonderprivatrecht für Konsmentenkredite?, AcP 1988, 183, 186; BGHZ 80, 161.
[20] BGH WM 80, 597; BGH NJW-RR 90, 950; BGH WM 75, 327.
[21] LG München NJW-RR 89, 197.
[22] AG Eltville FamRZ 89, 1299. 相比而言，以3075马克提供25次婚姻介绍则不成立。LG Nürnb. BB 73, 777.
[23] 罗马帝政时期，Diocletianus皇帝和Maximianus皇帝决定，在不动产的价金低于其价值的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的物价值（市价）的1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可以被撤销。周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第694页；徐涤宇：“非常损失规则的比较研究”，载《法律科学》2001年第3期。
[24] 实际上，当时日耳曼法上也有类似非常损失规则的内容，只是当事人可以通过约定排除其适用，与罗马法上的原本意义上的非常损失规则仍有所区别。Motive zum BGB-Entwurf II 321.
[25] Palandt-Heinrichs, § 138 BGB Rn. 68 ff.
[26] RGZ 150, 1. 此时，纳粹已经掌握政权，并且表现出了强烈地反对高利贷的态度，不过帝国法院还是坚持了其对主观要件的要求而没有仅依客观要件断案。
[27] BGH WM 1969, 1255; Staudinger-Sack, § 138 Rn. 182 BGB.
[28] BGH NJW 2002, 3165.
[29] BGHZ 104, 102. 在该案例中，原告从作为银行的被告处获得共30000马克的借款。该款项将在71个月内还清，月息为1.2%，中介费为1500马克，手续费为945马克，到期总共应归还59661马克。整体计算下来，年息为29.79%。原告为三口之家，作为男主人的原告每月的退休金为1400马克，女主人没有收入，他们的女儿每月收入为1400马克（女儿随时可能独立生活，带走全部收入）。按照法院的计算，当时的市场利率为16.22%，因此本案中的利率高出市场利率达83.72%。
[30] Flume, Zur Anwendung der Saldotheorie im Fall der Nichtigkeit eines Grundstücks-Kaufvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB wegen verwerflicher Gesinnung des Käufers, ZIP 2001, 1621 f.
[31] Bork, Anmerkung zu BGH 19.1.2001, JZ 2001, 1138, 1139.
[32] Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, Springer, 2008, S. 215.
[33] 在一个案例中（BGHZ 128, 255），某建筑师高价融资租赁了一台传真机，出租人购买该传真机的价格为1750马克，但租给该建筑师的每月租金为145马克，租期为60个月。经过核算，本合同中的租金高于市场利率近90%（该租赁合同项下的年利率为27.76%，而同期市场利率为15.49%）。对此，法院认为鉴于承租人为建筑师，为自由职业者，经济上并未处于弱势地位，经验上也不欠缺，因此，应由其证明出租人有“可谴责的态度”。后来的类似案例，参见BGH NJW 2003, 2230.
[34] BGH NJW 2002, 55; Koziol, AcP 188, 183, 201.
[35]，在Daktari案中，某电视节目制作商拥有制作某系列剧的许可使用权。根据约定，在被许可人将使用权转让时，许可人有权获得50%的转让所得。许可使用合同签订若干年后，被许可人与许可人约定，向许可人支付1万马克以买断其获得未来转让所得50%的权利。在该约定签订不久后，被许可人将该许可使用权以830万马克的价格转让给第三人。许可人请求撤销以一万马克放弃未来转让所得的约定。BGH支持了其请求，不过法院并没有以许可人遭受特别损失作为理由，而是将二者长期以来因合作共事而形成的特别信任关系作为其判决的依据。BGH MDR 1979, 730.
[36] Martin Winner, aaO., S. 46-48.
[37] 实际上，1863年的《德意志普通商法典》（ADHGB）中也早有类似规定（第283条），排除非常损失规则在商事交易中的应用。Martin Winner, aaO., S. 187.
[38] Koziol et al., Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Kommentar), Springer, 2005, § 934 Rn. 2.
[39] OGH JBl 1988, 449.
[40] 后来，OGH也发展了一些例外规则，例如对某些因长期的交易而有市场价格的艺术品。Martin Winner, aaO., S. 57.
[41] 详细论述，见徐涤宇：“非常损失规则的比较研究”，载《法律科学》2001年第3期。
[42] Winner, aaO., S. 182 ff.
[43] 见前注9所引注的相关法律规定。
[44] 崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第109页。崔建远老师认为，这样的解释有利于显失公平制度与乘人之危制度相协调，最终使“两个可撤销原因的界限清晰，法律适用明确”。认为《民通意见》第72条可以被“视为对显失公平类型的列举，而非定义。”见崔建远：“合同效力探微”，载《政治与法律》2007年第2期。韩世远老师则考察了我国显示公平的立法史，认为现行民法通则与合同法上对显失公平的主客观要件未做任何规定。合同法在制定过程中曾采纳过二重要件说的见解，但后来又被抛弃，这清晰地表明了立法者的（仅要求客观要件的）立场。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年，第2版，第173-174页。
[45] 许德风：“论私法上财产的定价——以交易中的估值机制为中心”，载《中国法学》2009年第6期。
[46] 实际上，即便是罗马法上的非常损失规则，也并未完全放弃对主观要件的考量。见颜炜：“显失公平立法探讨”，载《华东政法大学学报》2002年第4期。
[47] “Historically, a contract was considered unconscionable if it was ‘such as no man in his senses and not under delusion would make on the one hand, and as no honest and fair man would accept on the other.’” Hume v. United States, 132 U.S. 406, 411 (1889); 38 Eng.Rep. 82, 100 (Ch. 1750). 该规则源于普通法，后被规定在统一商法典第2-302条，美国合同法重述（第二版）第208条。Dawson教授认为该条与德国民法典第138条最为接近。John P. Dawson, “Unconscionable Coercion: The German Version”, 89 Harvard Law Review 1041, 1046 (1976). 从内容上看，我国法上与其最接近的制度当为“民通意见”第72条所定义的“显失公平”。
[48] 93 Ky. 582, 20 S.W. 781.
[49] Dawson et al., supra note, p. 686.
[50] 121 U.S.App. D.C. 815, 350 F.2d 445; Burton, Principles of Contract Law, 3rd. Edition, West Publishing Co., 2006, pp. 244 ff.
[51] Dawson et al., Contracts, Foundation Press, 2008, p. 695.
[52] 412 Mass. 64, 587 N.E.2d 231.
[53] Dawson et al., supra note, p. 691.
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