私法权利的转型——一个团体法视角的观察

    六、团体法与法律本位

    团体与自然人相似，既可充当私法主体，也可充当公法主体，既可从事私益活动，也可从事公益活动。团体本以保护成员利益为己任，若以保护社会成员利益作为主要职责，在功能上更接近于公共机构。这种状况直接影响了对于团体法之基本价值和功能的理解。
    （一）法律本位的结构分析
    学者在团体法本位上存在的不同认识，与个人本位、团体本位和社会本位的提法有关。笔者认为，探讨法律本位必须首先确定“本位”的语境，即究竟在法律整体抑或在部门法的意义上探讨法律本位。各国实证法虽为一有机的整体，却可分为民法、刑法和诉讼法等诸多部门法；在部门法的内部或相互之间，再有多种特别法。各个部门法和特别法在价值、功能和作用上明显有别，法律本位有别。而法律本位一词，有时指整体法律的本位，有时指部门法或特别法的本位。在实证法体系下，不能将整体法律本位与部门法本位混淆起来。
    法律在整体上是立法者调整社会关系的手段，自应以保护社会利益或社会成员的共同利益为己任，唯有通过各部门法的相互协调，才能最终实现社会和谐。史尚宽先生认为，“权利义务非为法律之全部，而法律之强行义务或担保权利者，非以义务之强行或权利之担保为终局之目的，要不外为保护与促进社会生活之利益也。因此法律既不得为权利本位，亦无须为义务本位，当以社会本位为理想。及于个人自觉之时代，而法律进于权利本位，及于社会自觉时代，则法律今后应变为社会本位，亦无可疑。”。[22]私法不仅承认私法人享有权利，还规定私法人承担的约定或法定义务，更对私权及行使加以各种限制。由此观之，史尚宽先生所言法律本位主要是由诸多部门法所构成的整体法律的本位，
    法律是规范社会关系的一整套规则，由诸多部门法所共同构成的，部门法与整体法律的本位有所不同。私法和公法皆为实现社会或者公共利益，具体职能却有差异。在大陆法系，民法典发挥了类似于宪法的某些作用，政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现。在当时，普遍认为国家和个人是法律领域内仅有的两个主体，国家在公法范围内活动，私人在私法领域内行事。[23]在此意义上，私法虽在客观上有助于维护社会秩序，却以保护私人自由和财产为其核心价值。公法虽在客观上维护了私人利益，却以保护公共利益为其核心价值。正是因为私法与公法的划分是相对的，英美法系国家几乎不接受公法与私法的划分。大陆法系国家虽然采用公法与私法的划分，与将法律规范分为刑法和民法规范相类似，这主要是在部门法的意义上做出的划分，主要是确定了公权力介入私法关系的程度以及公权力应当遵循的规则。换言之，公法尊重私权，这是最大的社会或公共利益；合理限制私权，这是公权力的存在价值。
    我国学者对于国情及私法发展状况存在不同认识，普遍忽视整体法律的本位与部门法的本位之间的区别。在法律本位上，少数学者在无意中混用了相关概念，有的学者却是为了平衡各方利益而有意混用这些概念。然而，无论有意抑或无意混用基础术语，必然加剧对私法和私权的误解。
    （二）团体法与团体本位
    社会是由众多个体成员共同组成的，无论它的基础是否是社会契约，却无法改变个体成员在社会关系中的基础地位。个体成员及其权利是社会的构成元素和基础，否认私人和私权无异于否认社会的存在。自然法学派认为，私权自于自然，法律不是创设私法人和私权，而在于促进、维护私人及私权的实现，在于限制私人的自由与权利滥用。就此而言，私法和私权奠定了当今社会存续和发展的基础，无论社会利益或公共利益，必以尊重私权和私法为前提。
    就社会整体而言，承认私人及私权的价值，是最大的社会或公共利益。以社会或公共利益为由限制此一私权，目的在于保护彼一私权，此为社会或公共利益实现的基本途径。在此意义上，社会或公共利益只是约束私权过度膨胀的手段，是对私权的限制，而不是废弃私权。团体本位，旨在说明团体系以追求成员利益最优化为目的。社会成员自愿结成的团体，必须尊重每个成员的意思，不仅要保护成员的团体利益，还要保护成员的个体利益。否则，团体和团体法将失去存在价值。
    对于国家而言，接受团体也具有重大意义。一方面，社会成员自愿结成团体，不仅能够汇集个体权利并促进个体成员的最佳利益，还能够通过团体自治方式，有效地协调团体成员的关系，进而减少国家的刚性管理，降低社会管理成本。另一方面，自愿结成的团体是社会成员自行管理内部事务的手段。当今社会正在逐步建立争议的多元化解决机制，社会成员结成的团体正是承担这种职能的重要载体。团体具有自我管理和自我疗伤的功能，立法者承认团体的法律地位，有助于借助团体的力量和作用，柔性地解决社会成员的争议。只有在争议的内部解决机制失效时，国家才有必要施加外部干预。
    团体本位是个人本位或权利本位的特殊存在形式，不是个人权利和自由的对立面。个人本位过分强调个体的自由和权利，无法反映社会成员的相互依存和错综复杂的利益冲突，未必准确地反映现个人权利和自由的真实面貌。团体是由社会成员自愿结成的，它反映了私法自治的精神，唯在表现形式上发生了若干变化。一方面，团体本位绝没有废除自然人、自然人权利以及自然人的私法自治，而是随着团体现象的出现，立法者开始注重对团体及其成员权利的特殊保护。另一方面，团体本位是一种法律价值观，即追求团体及其成员整体利益的最优化。在此意义上，团体本位是对个人本位的延伸和修正，它发展了个人本位的空间，也削弱了个人自由主义的极端化倾向，却没有废弃私法自治，不能将团体本位解释为社会本位或义务本位。
    团体本位有别于团体成员利益的最大化。“最大化”是静态和单向的，没有揭示时间和其他因素发挥的作用，不仅无法准确说明团体的利益，也无法反映团体成员的个体利益。首先，社会成员在短期利益与长期利益之间存在冲突。除少数极端情况者外，多数成员是为了追求长期利益的最大化，这在客观上约束了成员对于短期利益最大化的追求。其次，成员的个体利益与相关者利益必然共生共存。交易必然发生在双方当事人之间，不可能只是单方意志的反映，契约自由原则已在总体上排除了一方受益、他方受损的特殊情况，成员无法片面地实现自身利益最大化。最后，团体利益是整体或者抽象利益，不是每个成员的个别和具体利益。置身于团体关系之中，成员利益必然相互制约，从而减弱了成员追求个人利益最大化的动力。由于利益最大化的表述存在偏差，即使坚持这一表述，也应对其含义进行限制解释，不能将其解释为损人利己。

    七、团体法与社会法

    有学者坚持团体法的私法属性，有学者认为团体法已接近于社会法。笔者认为，团体是社会成员自由意志的产物，集体权利是个人权利的延伸，它不是公法或公权力的产物。与此对应，规范团体内部关系的团体法属于私法范畴，不是混合了公法和私法规范的社会法。
    （一）关于基尔克的观点分析
    关于团体法为社会法的意见，与基尔克的提法有关。基尔克有时混用团体法、社会法和自治性规范的术语，“自治法规范的规范，只限于团体内部的法律关系，从这一点来说，自治性规范也是一种社会法”。[24]然而，基尔克所说的社会法是什么？与当代学者所说的社会法是否一致？团体法或自治法即为社会法的含义如何？多数学者对此不予深究。但本文所称团体法不同于基尔克的团体法，基尔克所称社会法也不是当今学者所说的社会法，基尔克声称团体法即为社会法别有他意。
    多数德国学者是从日尔曼学民族农业社会入手研究团体主义的。基尔克认为，“社会法，是从人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月累的建设性的法则；是从夫妻到家庭、从家庭到村落，逐渐向上、逐渐扩大，最终至国家的构造起来的组织法”。[25]由此可见，“人的结合”乃是基尔克的团体法的核心内容。然而，夫妻、家庭、村落、法人、财团乃至国家的结成，是否遵循相同或相似规则，基尔克没有给予太多关注。他所说的团体是舍弃了团体的设立依据而存在的团体，换言之，基尔克所说的团体只是“团体存在”的现象，而不是深藏于社会现象背后的法律机理。在笔者看来，团体法主要是社会成员依照结社自由组成团体的规范，团体是以结社自由为基础的社会存在，它不包括基于血缘或婚姻而存在的家庭，也不包括国家。就此而言，本文所谓的团体法只是基尔克所说的团体法的一部分。
    当代学者所称的社会法，有别于基尔克时代的社会法。有学者曾将关于社会法的主要意见归为四类：(1)“社会法”是与“个人法”相对的法学思潮；(2)社会法是从法社会学角度考察和认识的“法源”问题；(3)“社会法”是相对于公法和私法的“第三法域”；(4）社会法是现行法律体系（主要是大陆法系或成文法系国家的法律体系）中的一个独立法律部门，[26]基尔克无疑代表了第一类观点。然而，将社会法等同于独立法律部门的社会保障法，却已成为当代德国学者的主流观点。[27]姑且不论关于德国主流学说的判断是否准确，公权力因素的注入无疑是当代社会法的重要特征，此与基尔克将私法分为个人私法和团体私法的意见有所不同。基尔克主张团体法为社会法，这更像是强调团体法或自治法在规范成员内部关系时的地位、法源和效力，而不是泛指不同团体的相互制约，更不是指国家对私人团体的外部干预。
    （二）公法、私法与混合法
    关于社会法的含义和外延，各国学者也没有达成共识。多数学者认为，社会法是以公法和私法的划分作为前提的，它混合了公法和私法的传统法域，可称为混合法或中间法。然而，以“混合法”或“中间法”来确定社会法的范畴，在研究路径上值得商榷。笔者认为，团体是团体成员意志的产物，团体权利是个人权利的延伸，不是公权力或公共利益的产物。与此对应，旨在规范成员关系的团体法规范依然属于私法范畴，而非混合了公法和私法规范的社会法。
    私法与公法最先由注释法学派提出，后由大陆法民法典起草者广泛运用，最终成为大陆法国家的基础法律概念。然而，公法和私法只是大陆法系的学说分类，各国实证法规范虽然包含了公法或私法规范，却没有制定以“公法”或“私法”为名的法律，英美法学者甚至从不接受公法与私法的学说分类。可以说，公法与私法的分类是学术性并带有局限性的。同时，公法和私法共同发挥维护社会秩序的作用，然其作用的途径和方式有别，从而弱化了划分公法和私法的实际意义。这种状况无疑为中间法或混合法的主张提供了现实土壤。
    然而，大陆法系向来有划分公法与私法的传统，其核心功能在于划定国家干预民事生活的边界。我们不应忽视公法与私法在法律适用上存在的实质区别，不能将社会法简单地定性为混合法或中间法。一方面，在当今社会中，保护私法人自由意志和私权依然是占据统治地位的现代法治观念，私法的首要职能在于确认和保护私人权利，促进私法人自由意思的实现。公法奉行不同的法治观念。在公法范围内，完全否定私权自治的思想，政府的作用决不限于保护私权，而是特别关注国家行为在实现公共利益上的作用。[28]另一方面，私法人和私权是不言自明的客观存在，除非法律明确加以限制或剥夺，私法人和私权应当受到国家的尊重。私法规范反映了私人对公权力介入的制约和对抗，主要采用任意规范和自治规范。公法反映了立法者对公权力介入私权关系的容忍，主要采用强制或授权规范加以调整。公权力应以法律明确授权为前提，行使公权力必须接受司法审查。因此，公法与私法的划分虽有相对性，却构成大陆法系法制运行的基础。
    笔者认为，如果说公法和私法是相互对应的独立法域，社会法也就无法与公法和私法并列为新的法域，社会法充其量是在功能层面做出的法律分类，而不是从法律规范的性质角度进行的分类。如果将社会法定位为混合法或中间法，必将造成理论和实践的混乱。而混淆了公法和私法界限的社会法，不仅给国家干预私法关系敞开大门，还容易将国家带上经济独裁。对于亟待发展私法精神的我国民商法来说，这不是制度的进步而是制度的倒退。
    （三）团体法与社会本位
    有学者认为，社会本位是以社会利益为价值所在或价值导向。这种表述过于抽象，内涵有欠清晰。庞德曾将利益分为个人利益、公共利益和社会利益，“这一区分具有很大模糊性，因为各种利益是可以相互沟通和转化的，同一主张可以以不同的名义提出，每一种主张不一定只属于一个范畴”。[29]现实中国家或社会，是由多种异质性个体和群体所组成的，若以社会本位的立场重新构造实证法（尤其是部门法），不仅要重新整合异质性成员的利益关系，还要在根本上改变国家与社会成员的相互关系。在前者情形下，它容易社会成员的个性差异，是不切实际的理论空想。在后者情形下，它很容易将国家变成凌驾于社会成员之上的独立有机体，这将背离“人民当家作主”的现代民主思想。
    将公共或社会利益作为社会法的本位，是值得推敲的。一方面，社会或公共利益具有弹性和不确定性。我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》（草案）规定了“公共利益”以后，各界在如何确定“公共利益”的范围上产生了激烈争议。在大多数国家中，公共利益的含义和范围主要是由裁判者进行个案认定，并未形成抽象的一般认识。在现实情况下，若以公共利益作为社会法的本位，社会法必将处于不确定状态中。另一方面，在私权社会中，保护私权是最大的公共利益。任何旨在限制私权的规定，必须有充分的法理和现实依据。擅自剥夺私权，不仅违反了公共利益，还可能被认定为违宪行为。私法只提供了解决社会成员之间利益冲突的部分法律准则，而无法承担协调社会成员利益冲突的全部使命。只有通过部门法之间的协调，才能最终展现社会本位的真实含义。
    “20世纪初，世界范围之内的民法，在支柱性原则方面发生了一定变化，具有注重社会利益保护的发展趋势。受其影响，中国民法在近代化的过程中，实行社会本位的立法原则。这一原则，与中国传统法律文化形似神异，是超前法律移植的结果，对中国民法基本理念的孕育和发展起到了阻碍作用”。[30]笔者认为，一旦私法接纳了社会本位，也就失去了自身存在价值。如果接受以团体本位作为未来私法的重要价值，就必须坚决、清晰地排斥社会本位的思潮，不能让社会本位穿着团体本位的外衣而进入私法。如果私法沿着个人本位一团体本位一社会本位的路径发展下来，私法将最终失去了存在的价值。
    （四）社会法的内容和机能
    笔者无意否认社会法的存在，基于公法和私法的传统划分，笔者主张将社会法定位于法律功能层面上的特殊概念，而不是与公法和私法并驾齐驱的概念；社会法体现了国家干预，却不应以抽象的社会利益作为社会法的本位。在现实社会中，必然存在多种异质性个体和群体成员。异质性成员带有不同程度的利己性，在现实利益分配上总是呈现此消彼长局面。在大多数情况下，当异质性成员发生利益冲突时，立法者也难以针对实体权利义务做出直接、公允的判断。我国劳动法规定用人单位应当参与工会组织的集体合同谈判，而没有规定集体合同的具体内容；同时，我国许多地方也制定了最低工资标准等，集体合同不得违反最低工资标准的规定。可见，劳动法不仅是异质性成员的利益磋商机制，也是规范异质性社会成员实体权利义务的特别法律。
    社会法应当以社会磋商和社会保障为其核心内容，立法者既要创设强制的社会磋商机制，还要设定各种利益主体的最低行为规范，尽力由相互冲突的社会成员展开协商，消弭彼此之间的利益冲突。我国现行法律存在“重实体、轻程序”的特点，立法者重视当事人的实体权利义务，却疏于规定当事人达成实体目的的程序，存在 “刚性有余、柔性不足”的缺点。社会法着力发展强制性的社会磋商机制，从而带有较为明显的程序法属性。然而，异质性成员开展利益磋商，却未必能够达到协商一致的效果。当异质性成员无法磋商或磋商失败时，公权力必须提供解决争议的实质性方案，甚至可以规定社会成员的最低行为规范。笔者认为，社会法应当捍卫、保障社会成员的最基本生存权，不仅诸如社会救助和最低工资标准等法律规范可纳入社会法范畴中，而且旨在促进社会福利的法律也可纳入社会法范畴。社会法应当尊重磋商机制的地位，在不妨碍社会成员最基本生存权的前提下，提供解决争议的推定适用的替代方案。
    团体法有助于维护团体秩序、确认团体对其成员的合理约束。然而，团体对成员的约束及团体法对团体关系的维护，只是私法人的自我约束，它既不是国家限制，也不直接体现为国家或社会利益，不应将自我限制与外部强制相混淆，更不应将团体法和社会法等同起来。如果将团体法定位于规范团体内部关系，将社会法定位于规范异质性成员的外部关系，团体法与社会法就可相互配合而非彼此替代。反之，如果将团体法和社会法混淆起来，不仅无法划清公权力的边界，也无法发挥团体的作用，进而造成既有法律结构和社会秩序的混乱。

    八、结束语

    在我国，私人地位长期处于“国”和“家”的过度约束中，私人权利长期受到公权力的禁锢。在这种公权力主导私法结构中，私法带有义务本位或社会本位的色彩，公权力决定了私人权利的有无，也决定了私人权利的广度和深度。随着公权力法制化的发展，[31]随着社会的发展和进步，私法地位日渐提升，私人地位和权利正在从公权力中释放出来。
    在当今社会，团体已成为社会成员保护自身权利、参与社会生活的重要方式，团体法已成为现代私法的重要内容。孕育于私法自治的结社自由，是团体或团体法存在和发展的根基。团体法承认、促进了社会成员的自由和权利，它强调团体成员的自我约束和管理，而不是容忍公权力扩张或随意介入私法关系。团体和团体法正在改变私法关于私人和私法权利的传统认识，正在成为近代私法向现代私法发展的重要标志。现代私法必须努力适应日新月异的团体和团体法现象，努力实现私法体系的自我完善。

 
注释:
  [1]乐启良：《法国大革命与结社自由的遗产》，载《史学理论研究》2007年第1期。
  [2]方流芳：《近代民法的个人权利本位思想及其文化背景》，载《法学家》1988年第5期。
  [3]应该感谢朱岩副教授和朱虎博士，正是基于与他们的数次讨论，笔者最终选定了个人自由主义和团体自由主义的表述。
  [4][德]蒂堡、萨维尼：《论统一民法对德意志的必要性》，朱虎译，中国法制出版社2009年版，第26页。
  [5]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第813页。
  [6]Otto von Gierke (1841-1921)，德国著名私法学家，也译为祁克。
  [7]何勤华：《近代德国私法学家祁克述评》，载《法商研究》1995年第6期。
  [8]〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第97页。
  [9]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第57页。
  [10]胡玉鸿：《结社自由与人的联合》，载《中共长春市委党校校报》2007年第4期。
  [11]同注[7]。
  [12]德国有限责任公司法第2条规定，任何人得为任何合法目的而设立公司。
  [13]赵红梅：《高度抽象之人与适度具体之人—私法与社会法人像区别解析》，载《法大民商经济法评论》（第五卷），人民法院出版社2009年版，第163页。
  [14]王锡锌：《利益组织化、公众参与和个体权利保障》，载《东方法学》2008年第4期。
  [15]柯建暖、王倬：《经济制度选择—欧洲法团主义欧洲繁荣程度的影响》，载《云南财经大学学报》第21卷第6期。
  [16]民政部《福利企业资格认定办法》第2条规定，“本办法所称福利企业，是指依法在工商行政管理机关登记注册，安置残疾人职工占职工总人数25％以上，残疾人职工人数不少于10人的企业”。
  [17]《“裸捐”富豪余彭年：从彭年集团董事长到专职慈善家》，载《第一财经日报》，2009年12月31日。
  [18]对于公司与董事的关系，有的学者认为公司相当于信托关系中的受托人，董事相当于受托人的被授权人。参见卢晓亮：《董事承担受托人责任的信托法理》，载http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp? gid=335571873&db=art．访问时间：2010年7月1日。
  [19]参见《中华人民共和国公司法》第4条。
  [20]〔德〕托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第102-103页。
  [21]叶林：《商行为的性质》，载《清华法学》2008年第4期。
  [22]史尚宽：《民法总论》，台北出版社1980年版，第15页。
  [23][英]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第108-109页。
  [24]同注[11]。
  [25]转引自何勤华：《历史法学派述评》，载《法制与社会发展》1996年第2期。
  [26]王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念和特征》，载《财经问题研究》2002年第11期。
  [27]竺效：《关于“社会法”概念探讨之探讨》，载《浙江学刊》2004年第1期。
  [28]同注[23]。
  [29]单飞跃、阳永恒：《社会法：一种经济法研究进路的反思》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2001年第5期。
  [30]宋四辈：《近代中国民法的社会本位立法简评》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期。
  [31]公权力法制化，可称为公权力被“驯化”。苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，元照出版公司2002年版，第57页。

 
  【参考文献】
  {1}.[德]蒂堡、萨维尼：《论统一民法对德意志的必要性》，朱虎译，中国法制出版社2009年版。
  {2}.[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版。
  {3}.[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版。
  {4}．王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版。
  {5}.[德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版2005年版
  {6}．史尚宽：《民法总论》，台北出版社1980年版。
  {7}.[英]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版。
  {8}．苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，元照出版公司2002年版。