走向一个统一的侵权理论
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
这就是我们怎么会走到斯科特诉牧羊人案（Scottv.Shepherd）的过程，普通法上的难解悖论，在那个案子里本来不会出现任何回复救济，但是那时“所有人”都认为应当提供救济。为何用了那么长的时间这个悖论才成为麻烦？为什么法律不早点说：如果你故意但间接地造成了我的人身伤害，应当通过以间接侵害之诉（Case）为诉因的诉讼对你产生威慑。想一下，答案是简单的。在出现故意伤害他人时，即使是间接的，加害人会被绞死或鞭笞。在过去这就是故意实施不法行为，是一种罪行。国家绞死实施不法行为的人，对那些儿坏人抽他们鞭子。稍后改为驱逐流放罪犯。
用刑事法律达到个体阻遏（威慑）是相当严苛的事情。而且根本不存在类型化阻遏的必要。由于没有必要实行类型化的阻遏，因此也就没有必要提供间接侵害之诉（Case）作为提起诉讼的诉因。也不存在任何赔偿的理由。伤害是间接的；受到直接性限制的，普通法初期关于何时应当给予矫正正义下的赔偿的概念保留了下来。只要受害人受到人身伤害，无论是否有过错，矫正正义都要求提供赔偿，但是只能在受到直接伤害时！
很容易说得通，直到社会不希望在需要阻遏的领域中执行绞刑、四马分尸等等刑罚之后，才用间接侵害之诉（Case）为诉因起诉。以过失（偶然以身份）为基础对直接或间接受害人的赔偿责任。社会希望对某些获得活动施加人身伤害费用，无论其是直接的还是间接，出于效率上的理由，社会给予人们起诉的权利。人们开始变得期望获得赔偿。当然，期望总是矫正正义的根源。没什么好奇怪地，悖论就产生并生长起来。
我无法告诉你这个描述是想象力丰富还是真实的事实。谁能知道古时人们真的是怎么想的呢？有句话说，律师总是想象过去，为的是记住未来。所以也许我的描述完全是想象力过剩的幻像。但是这是我唯一找到的能对过去发生的事情做出合理说明的东西。我认为，这个描述对于现状对于体系构建和矫正正义间的关系有后果影响巨大的意义。
在罗马举行的另一次会议上，一位演说人讲到，法律体系中存在的与加拉布拉西联系在一起的，尽管我当时在场，他提到我时还是用了第三人称。那类体系构建的难题之一就是体系构建创造出了代价高昂的期望，甚至对社会而言是高到不可能负担的期望。我不知道是否创造出了期望，比如改变了我们对矫正正义的观念。
换而言之，如果社会，为了通过对特定的活动征收“费用”实施阻遏（威慑），给予了人们取得回复赔偿的权利，这些回复赔偿肯定会影响到人们对于什么是他们的权利的看法。而那又倒过来肯定会对社会关于矫正正义的观念产生影响。十八世纪在间接侵害之诉（Case）和侵害之诉（Trespass）两个诉因之间发生的事情就是这样。
在这个问题上，那个社会里研究矫正正义的学者们会这样说，在类似或者相关的场景下不给予回复赔偿的话就会出现荒唐。很快社会就开始为那些不能从“阻遏”视角给出正当性的场合和过去一直没有在最初或者早先的矫正正义立脚点中得到正当化的场合提供回复赔偿。
我相信这种相互作用已经影响了我们对惩罚性赔偿的看法，也影响了我们对精神损害赔偿和其他非经济损害赔偿的看法。让我对这些问题说上几句，以便标明我的思维路径。
对引发精神损害赔偿的活动，体系构建者也许会愿意征收更高的费用。如果道路上发生了场面可怕事故，而当时我正好驾驶如果，目睹之下感到恶心不舒服。为什么这不是对肇事人课加的费用呢？这是的。但是如果社会赋予我依据在此情景的一项起诉理由，我就不会只是几分钟的不舒服。我会几天都如此。我不舒服不是我有意装病。而是社会给予我一项权利让我可以几天感到不舒服，我只是坚持了我的权利、珍惜了我的权利。矫正正义就是这样的。我们又回到了十八世纪的悖论。
对惩罚性赔偿也是相似的。为了正确地威慑某种行为，我们必须经常对特定的原告遭受到的损害提供数倍于损害的赔偿数额。这是因为被告在施加这些社会成本时也许没有每次都被抓到或承担法律责任。[7]但是如果这些“由社会赔付的”成本由判决授予原告，其理由是这样做是估算被告成本的有效方式；经过正当程序后，原告会把这些损害赔偿看作他们的权利。很快就会发现如果他们不能得到这样的判决，他们就会感到受到了欺骗。
什么才是解决方案呢？一种方案就是如果我们能把回复赔偿权利（限定于我们当时的狭义矫正正义观念）与我们对其征收费用的权利彻底劈开，我们希望通过要他们付钱为其提供更安全地从事这些活动的诱因。如果我们能做到按照我们希望他们面对的诱因要求他们付钱，并且做到只在已存的矫正正义观念能为提供回复救济给予正当性时才提供回复救济，而且我们能够完全隔离地同时完成这两桩事情的话，就可以回避斯科特诉牧羊人案（Scottv.Shepherd）的悖论。[8]
提到新西兰我有时会很兴奋，新西兰制度是以远为清晰的方式运行着。如果我们过去也这样做，也许就不会有数世纪以来成为侵权法本质特征的、矫正正义和体系构建之间持续不断的紧张关系。我们也能避免出现彼此相互推一把拽一下的倾轧情形。[9]
也许法律——政治体制喜欢这种推一把拉一把的方式。确实，他们也许就依靠这样一推一拽来推进他们看来合适的改变。
我一直在努力思考这些事情就在即将把整件事情想明白的时候我做了院长，于是停止了继续思考。也许有一天我可能会回头去试图把隔开这两者的体制勾勒出概要。这样我就能分析并批判这个体系。我要这样做的原因是，我相信顺着这条思路，在某处能找到矫正正义中个人责任要件体系构建阻遏功能要件间的连结点。
研究矫正正义的学者十分正确地指出，如果我们失去了矫正正义所代表的内涵，我们就会失去一些有价值东西。因为在任何一个具体时刻，任何一个社会中矫正正义所代表的观念是正义的绝对律令，它必须得到实现。这也是为什么这类学术事业能锲而不舍生存下来、并且如此吸引人的原因。
但是如果我们要放弃一般威慑（阻遏）和责任规则的体系构建，我们也会失去本质性的东西。因为对于各种人类关系中存在的个人责任这些特定观念而言，矫正正义至关重要；责任规则对于阻遏那些我们不想绞死的人群的行为同样重要，我们如果把那些人置于刑事惩罚之下，他们不但不会实施那些过于危险的事情，而且连那些本身包含风险的事情也会一概不去尝试。我们不希望人们驾驶时出现过失行为。但是如果把因过失造成事故的人投入监狱，人们就不会仅仅是驾驶得更为谨慎或驾驶安全性更高的车辆，人们就会根本不愿驾驶！
在这条思路的某处，在十八世纪点燃爆竹致伤案中，蕴藏着一个统一的侵权法理论。我相信我们的学术事业应当更倾向于朝这一方向进展。
注释:
[1] 见AMERICAN LAW: THE THIRD CENTURY 103 (B. Schwartz ed., 1976); 56 TEX. L. REV. 519 (1978).
[2] 笔者与利普森教授的谈话。
[3] 尽管至少自亚里士多德以来矫正正义作为绝对律令的存在一直得到承认，但是在任何一个具体的社会里这些绝对律令具体是什么，一直都有着高度可变性。
[4] “要不是……就……原因”要件，在Case诉因中很可能起了效果显著的作用、其角色近似于将合适的类型化阻遏引入单一的普通法体系。参见，Guido Calabresi, Concerning Cause and The Law of Torts, 43 U. CHI. L. REV. 69 (1975).
[5] 在这方面普通法和依据Case诉讼之老练成熟比之于我在《意外的代价》中讨论类型化阻遏时所追求的精致可谓亦步亦趋，普通法为施加诱因激励而对类型化程度所做的选择，即对旅馆经营者、雇主、排污人的类型化选择完全经得起现代经济分析的推敲，可参见GUIDO CALABRESI, THE COSTS OF ACCIDENTS: A LEGAL AND ECONOMIC ANALYSIS (1970).
[6] 这不令人奇怪，参见前引注四中深为矫正正义学者所钟爱的“要不是……就……原因”要件自我滋生成长为可堪比正义的同义词。即使在面对被经典的体系建构方案所正当化的例外于作为绝对必然条件因果关系sine qua non causation的各种情形，参见Corey v. Havener, 182 Mass 250 (1902); Summers v. Tice, 33 Cal.2d 80 (1948), 和更为晚近才获得使用的统计学原因，参见Sindell v. Abbott Labs., 26 Cal. 3d 588 (1980), Hymonowitz v. Eli Lilly & Co., 73 N.Y.2d 487 (1989)时，这个正义的化身仍岿然不动。
[7] Sharkey、 Shavel、Polinsky和Hylton用超强的能力对倍数问题做了彻底的研究。见Catherine M. Sharkey, Punitive Damages as Societal Damages, 113 YALE L.J. 347 (2003); A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell, Punitive Damages -- An Economic Analysis, 111 HARV. L. REV. 870 (1998); Keith N. Hylton, Punitive Damages and the Economic Theory of Penalties, 87 GEO. L.J. 421, 456 (1998). 作为法官和学术作品的作者理查德?波斯纳也讨论了这个问题，见 Keemezy v. Peters, 79 F.3d 33 (7th Cir. 1996); Ciraolo v. New York, 216 F.3d 236, 242 (2d Cir. 2000) (Calabresi J., concurring).在一般化的讨论为什么惩罚性赔偿可以被视为值得作出的各种理由中只有一些在开始时就谈到原告有权取得这些损害赔偿。见Guido Calabresi, The Complexity of Torts – The Case of Punitive Damages, in EXPLORING TORT LAW (M. Stuart Madden ed., 2005).
[8] 当然，正确的经济诱因可能也会规定对受害人的赔偿，这就会让这种区分更难做。
[9] 尽管在本文中我主要是关注体系构建如何影响矫正正义，但同样重要的是要审视矫正正义变换的观念是如何影响着体系构建的。随着我们关于正义的价值观、品味、感受的改变，那些能产生最有效率诱因激励的分配情形也会随之改变。因此，如果每个个体看重某些东西，如他们对在家中对所有权制度的感受，那么对于所有权被剥夺的感受，即使获得了完全充分的公共利益赔偿，也会感到受到严重的伤害。不能仅仅因为，以赔偿换得这些特定品味或价值退场后，整张饼会做得更大，就以此说这样的责任规则的保护就比产权规则的保护更有效率。事实上，这等同于对喜欢鱼子酱的人说如果他们吃土豆的话喂饱他们就更便宜了。毫无疑问这是事实，但是这没告诉我们任何事关效率的事情。参见 See generally, Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 HARV. L. REV. 1089 (1972). 这也告诉我们一些“价格昂贵”的品味折射出一个特定社会对正义的感受。