承租人优先购买权的损害赔偿研究

      (三)优先购买权行使后过户登记前出租人擅自移转所有权给第三人的
      形成权除了可因除斥期间届满而消灭外，还可因行使和放弃而消灭。形成权从本质上说属于私权，根据私法自治的原则，除了个别法律禁止放弃的私权，当事人可以主动放弃私权，那么形成权被放弃行使后归于消灭，这里自不用赘述。形成权具有手段性，其行使的目的在于改变一定的法律关系，一经行使即产生效力，从而使该权利本身也因行使而归于消灭。主张形成权不可侵的学者认为，形成权行使后即消灭，此后是否达到该权利行使的目的都不是对形成权的侵害。此观点值得商榷。
      优先购买权一经行使，即按照出卖人与第三人约定的相同条款与出卖人成立买卖关系。这是优先购买权的最终效力。发生这个效力的时间，应当界定为出卖人收到优先购买权人发出的行使优先购买权的意思表示的时间。出卖人收到了这个意思表示，就产生了和承租人的买卖合同生效的效果。但是，根据物权行为理论，不动产的买卖合同生效并不意味着不动产所有权的转移。在合同生效后不动产过户登记前，必然有一段时间间隔，在这段时间内出租人擅自将租赁房屋出卖给第三人，并办理不动产过户登记的，是否构成对优先购买权的侵害呢？
      日本学者本田纯一在论述形成权的“侵害机能”时指出，“在买卖合同一方当事人进行预约等情形，对形成权人与其相对人的法律地位应作如下理解：预约义务人(形成权的相对人)在预约完结权(形成权)行使前，负有‘不得阻碍该形成权行使或使该形成权行使行为落空’的义务。”[6]我们认为，出租人作为形成权的相对人，负有不得阻碍承租人优先购买权落空的义务，因此，尽管此时承租人的优先购买权已经在行使后归于消灭，但这时擅自移转该不动产所有权的行为无疑使得优先购买权的目的落空，从根本上讲，这仍然是对承租人优先购买权产生的利益的损害，是对优先购买权的侵害。
      在出卖人与第三人串通，以侵害承租人的债权为目的，而为第二买卖关系且予登记行为时，当构成债权人撤销权。依债权人撤销权，债务人的积极处分财产行为害及债权人债权时，债权人对债务人的无偿处分行为，或者对债务人与受让人具有恶意的有偿处分行为，皆可行使债权人撤销权，撤销债务人与他人的财产处分行为。买卖行为是有偿行为，债务人与第二买受人以侵害承租人的债权为目的，即具共同故意。在此情形下，承租人可依债权人撤销权予以救济。此种情况构成债权人撤销权与侵权损害赔偿请求权的竞合，应当任债权人依其意思选择具体的救济方法[19]。
      还有一种情况就是，出租人出卖租赁物未在合理期限内通知承租人，承租人在优先购买权有效的情况下行使了该权利，但是由于时间的延长，造成房价上涨的，是否构成对承租人优先购买权的侵害？我们认为，虽然比出租人合理期限内通知了承租人的不动产的价格有所上升，对承租人的财产似乎造成了损失。但是，承租人依然在此时的同等条件下优先购买到了不动产，行使了优先购买权，实现了优先购买权设置的目的。因此，这种情况不构成对承租人优先购买权的侵害。
      三、侵害承租人优先购买权的损害赔偿
      对承租人优先购买权性质的讨论不论主张具有物权性还是债权性，其前见都是该权利系属财产权。侵权行为侵害财产权，使财产权的客体遭到破坏，其使用价值和价值的贬损、减少或者完全丧失，或者破坏了财产权人对于财产权客体的支配关系，使财产权人的财产利益受到损失，从而，导致权利人拥有的财产价值的减少和可得财产利益的丧失，这种损失就是财产损害[20]。
      从确定赔偿方法的意义上说，财产损害的种类除侵占财产和损坏财产以外，还包括其他财产利益的损害。其他财产利益损失，是指除所有权以外的其他财产权受到损害而损失的财产利益。财产损害赔偿范围是以全部赔偿为原则的，即财产损害赔偿数额的确定，以客观的财产、财产利益所损失的价值为客观标准，损失多少，赔偿多少。加害人既要对现有财产的直接减少进行赔偿，也要对在正常情况下实际上可以得到的利益即间接损失进行赔偿[20]。
      (一)承租人优先购买权未能行使的
      不论是何种原因导致承租人未能行使其优先购买权，使得承租人丧失了以与第三人同等条件下由承租人直接转为所有人的机会，侵权人(包括出租人和阻碍意思表示合理送达的侵权人)对丧失此机会给承租人带来的不利益应当予以赔偿。“机会损失实际上是指一个人获取某种利益或维持某种有利地位机会的丧失而导致的损失，在此种情况下，如果被告实施侵权行为并使他人的此种机会丧失，即应对他人因此而遭受的损害承担责任。”[21]
      机会丧失理论是在传统理论难以解决可能性损害的情况下适用的，在发达的商业保险背景下，“美国多数法院采取机会丧失理论时，均限于最终结果已经发生，始得主张损害赔偿。”[22]但是，我们认为，该理论的价值就在于认可对获利或避害的期待作为一种利益而受法律保护。因此，机会的丧失即为损害的发生，受害人自可以此提请损害赔偿。
      在传统侵权法体系下，损害的计算是以最终的损害为评估对象。但如承认机会丧失为一种独立的可赔偿的损害，则对损害范围的界定转移到了机会本身。主要的有以下三种计算方法：第一，全部赔偿。有些法院仅以机会丧失理论来缓和传统因果关系成立标准，而在损害的认定上仍然坚持传统方法，对最终损害所体现的全部损失予以赔偿。即“只需被告不法行为，具有发生损害的实质可能性，纵使其可能性之比率未逾50%，被告仍应对被害人之所有损害负担全部责任，而非比例责任”[22]。这与传统方法的区别仅在于责任的成立上，而在责任承担的范围上并无二致。第二，比例赔偿。即根据被告过失引起最终损害发生的比例来确定可赔偿的损失。这种方法排除了全有或全无规则[23]，根据相应于侵害行为对损害原因力的比例，认定比例上的因果关系，确定比例上的责任。第三，直接评估机会本身的价值。少数美国法院将损害的评估交给陪审团，要求陪审团根据广泛的事实综合考虑加以确定，并区别于最终损害结果引发的其他损害[24]。
      前文已述，本文所探讨的承租人优先购买权是在住房承租人范围内进行的。对于住房的承租人而言，该机会的丧失最可能导致的后果不外乎承租人不得不另外寻租或购买其他不动产来代替该不动产，在另外寻租和购买其他不动产的过程中会有一些财产上的损害。所以，承租人优先购买权的机会丧失造成的损害范围是比较容易界定的，主要的也就是另外寻租的费用、搬家的费用、购买其他不动产超过行使优先购买权购买的价格差额等。困难之处在于，我们主张承租人优先购买权损害的实质是机会的丧失，因此，应当考虑机会丧失造成承租人最终损害的比例如何确定。我们认为，比例的确定需要进行类型化的分析。
      第一，出租人未在合理期限内通知承租人导致除斥期间届满或者除斥期间届满前承租人知道租赁物出卖但该不动产已移转所有权给第三人的，承租人优先购买权实现的可能性很难判断，建议以不超过50%的比例来确定损害赔偿的数额。如果确有证据证明，如果出租人在合理期限内通知了承租人，承租人将行使优先购买权的，可以超过50%，但最终的赔偿数额不得超过承租人另行购买其他类似不动产所额外支出的费用。
      第二，承租人行使优先购买权的意思表示送达过程中受到不合理的阻碍而受到侵害的，承租人优先购买权实现的机会比较大，可以根据意思送达主体的过错程度在50%—100%之间确定一个合适的比例。
      (二)优先购买权行使后目的落空的
      优先购买权一经行使，承租人就按照出卖人与第三人约定的相同条款与出卖人成立了买卖关系。但是，不动产的所有权转移是必须办理了登记才生效的，在不动产的所有权转移给承租人之前，出租人如果“一物二卖”，将该不动产出卖给第三人并办理了过户登记的，“基于特定物在时空上之存在的唯一性，出卖人无法同时或先后将其所有权转移于两个买卖契约之买受人，而又不发生转移效力互相冲突的结果”[25]。也就是说基于租赁房屋的唯一性，出租人(出卖人)无法同时或先后将租赁房屋的所有权转移给第三人和承租人，因此，将意味着其中一个买卖合同将遭受主观的不能给付的法律后果。
      依据债的相对性的原理，承受该不利后果的买受人在其债权实现受到阻碍时，只能向出租人主张债权上的救济。因此在租赁房屋所有权已经转移至善意第三人时，承租人只能主张合同法上的救济，通过损害赔偿的方法来填补由于出租人的违约行为所造成的损害后果。“对于违约损害赔偿的范围通常采用完全赔偿原则，即因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。”[26]
      对赔偿损失的确定，《合同法》规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，即应当赔偿对方因违约所受的实际损失和期待利益损失(有个别著作也称为直接损失和间接损失)，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。所谓实际损失，是指现有财产的灭失、损坏和费用的支出，它是一种现实的财产损失。期待利益损失又称可得利益的损失，是指违约行为导致受害人丧失了“合同履行后可以获得的利益”，这种利益简称为期待利益或可得利益。期待利益是未来利益，它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才能实现。但是，期待利益也具有一定的现实性，也就是说只要合同如期履行，期待利益就会被当事人所得到。期待利益的损失虽然不是实际的财产损失，但它是可以得到的利益的损失，即如果没有违约行为发生，合同当事人能够实际得到的财产利益。因此，对期待利益的损失也要求违约人负赔偿责任。
      这一损害赔偿隐含着一种基本的前提假设，即期待利益是参照一个基于人类经验的“应该”的状态。据此，承租人优先购买权受到侵害造成的损失主要由以下几部分构成：
      第一，实现优先购买权可得利益的损失。优先购买权的行使目的就在于在与第三人同等条件下优先获得不动产的所有权。但是，由于对于善意第三人的保护和优先购买权的债权性质，承租人无法要求出租人将不动产所有权交付给自己的，只能请求损害赔偿。因此，承租人有权根据替代购买该不动产所支付的一切费用而要求赔偿。在预期或期待的利益中，应当包括因价格变化而产生的收益。正如阿蒂亚所指出的，期待的利益常常受价格变化的影响，合同标的物的市场价格在不断的变化，则期待利益也要变化。由于承租人优先购买权受到侵害，在价格上涨的情况下，其将要支付更多的代价来购买替代物，因此这些花费应包括在期待利益的损失内。这一部分费用实际上正常履约状态下本可以避免的损失，或者说是当事人正常预期不必支付的费用，故亦在期待利益的范围之内。
      对于在期待利益的赔偿中，承租人可否向出卖人请求相当于其再出售买卖标的物所获得价金的损害赔偿问题，台湾1980年台上字第352号判决中，“最高法院”主张：“所谓‘所受损害’，系指现存财产因损害事实之发生而致减少而言，属于积极损害，所谓‘所失利益’，乃指新财产之取得，因损害事实之发生而受妨害而言，属于消极之损害。本件两造就系争土地及房屋既以2370万元成交，被上诉人得以此价格取得该土地房屋，嗣后土地房屋价格之上涨，即系被上诉人资产价值之增加，该增加部分即为其所得之利益，此项利益之取得，并不因被上诉人有无转售计划而有不同。”[27]王泽鉴先生认为此种依前买约之价额与通常交易价格之差额以定所失利益之范围，在学说上有称为抽象—类型之计算(abstrakt-typisi-erende Berechnung)。惟债权人(前买受人)得另主张所谓之具体损害计算(konkrete Schadensberechnung)，证明其业已将买卖标的物以高于市价之价额出卖于他人，而请求因债务人(出卖人)不履行债务，致不能取得该项价额而失之利益[28]。
      因此，侵害承租人优先购买权的主体应当赔偿承租人依优先买卖合同所定的价格和现在该房屋涨价后的市场价格之间的差额。
      第二，附带损失( incidental damage)。是指承租人在优先购买权受到侵害后，不能享有直接从先买权人转为所有人可带来的便利，而必须支付的额外费用，如另行寻租、搬家等额外费用。
 
 
 
注释:
  [1]王利明.物权法研究[M].中国人民大学出版社， 2002. 342.
  [2]钟涛.房屋承租人优先购买权若干争议之解决[J].法律适用， 2005， (10)： 55.
  [3]张新荣.试论“优先购买权”及其法律保护[J].法学， 1989， (9)；杨立新.共有权理论与适用[M].法律出版社， 2007.417.
  [4] [德]卡尔•拉伦茨，曼弗瑞德•沃尔夫.德国法中的形成权[A].孙宪忠译注.环球法律评论[C]. 2006， (4)： 491， 495.
  [5]林诚二.论形成权[A].杨与龄.民法总则争议问题研究•第89-90卷[M].台湾五南图书出版公司， 1998. 74， 75.
  [6] [日]本田纯一.王敬毅，杨丽君译.形成权概念的意义及功能[A].外国法译评， 1996， (2)： 31， 32.
  [7]王泽鉴.附条件买卖买受人的期待权[A].民法学说与判例研究•3[M].中国政法大学出版社， 2003. 183-184.
  [8]王泽鉴.民法学说与判例研究•3[M].中国政法大学出版社， 1998. 353.
  [9]孙宪忠.德国当代物权法[M].法律出版社， 1997. 170-171.
  [10]王泽鉴.民法学说与判例研究•第一册[M].中国政法大学出版社， 1998. 503.
  [11]邱聪智.新订债法各论•上[M].中国人民大学出版社， 2006. 229.
  [12]汪渊智.形成理论初探[J].中国法学， 2003， (3)： 98.
  [13]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社， 2000. 145.
  [14]王利明.民法总则研究[M].中国人民大学出版社， 2003. 224.
  [15] [德]迪特尔•梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].法律出版社， 2000. 75.
  [16] [德]卡尔•拉伦茨.王晓晔，邵建东，等译.德国民法通论•上册[M].法律出版社， 2003. 222.
  [17]杨立新.共有权理论与适用[M].法律出版社， 2007. 427.
  [18]王泽鉴.优先承买权之法律性质[A].民法学说与判解研究•第1卷[C].中国政法大学出版社， 2003. 619.
  [19]杨立新.论多重买卖中的侵权行为及其民事责任[J].河北法学， 1998， (1)： 27.
  [20]杨立新.侵权法论[M].人民法院出版社， 2005. 756， 758.
  [21]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].法律出版社， 2003. 60.
  [22]陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].北京大学出版社， 2006. 208， 191.
  [23] Herskovits v. GroupHealth Coop.， 664 p.2d 474，479(Wash.1983).转引自王全弟，陈爱碧.侵权法中的机会丧失理论[J].复旦学报•社会科学版， 2007， (3)： 102-103.
  [24]王全弟，陈爱碧.侵权法中的机会丧失理论[J].复旦学报•社会科学版， 2007， (3)： 102-103.
  [25]黄茂荣.买卖法[M].中国政法大学出版社， 2002. 22.
  [26]王利明.违约责任论•修订版[M].中国政法大学出版社， 2000. 454.
  [27]王泽鉴.二重买卖[A].民法学说与判例研究•4[M].中国政法大学出版社， 2003. 178.
  [28] Hermann Lange， Schadensersatz， 1979， S. 211；f王泽鉴.二重买卖[A].民法学说与判例研究•4[M].中国政法大学出版社， 2003. 178.