关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨

　　2涉外收养的法律适用 
　　从国际社会立法来看,涉外收养的法律适用集中在两个问题:一是收养的条件;二是收养的效力。对于收养的条件和效力,各国规定并不完全相同,但一般都以收养成立时当事人的属人法为其准据法,或适用当事人的本国法,或适用当事人的惯常住所地法。例如,《比利时国际私法》第67条规定,“收养的条件,适用收养人在收养关系建立时的本国法,或收养关系建立时收养夫妇具有相同国籍的国家的法律。收养人无国籍时,适用建立收养关系时均有惯常居所的国家的法律,如果没有共同惯常居所,则适用比利时法。如果适用外国法明显更大地损害被收养人的利益,且收养人或被收养人与比利时明显存在紧密联系,则适用比利时法。”《突尼斯国际私法典》第53条规定:“收养的要件,由收养人和被收养人各自的属人法支配。收养的效力,由收养人的本国法支配。具有相同国籍的配偶为共同收养的,收养的效力由共同住所地法支配。”《立陶宛国际私法》第1.33条规定:“收养子女,适用子女的固定住所地国法。收养的效力,适用收养父母的固定住所地法。” 跨国收养儿童是以有利于被收养儿童的成长为目标,以儿童最大利益为原则,因此,我国涉外收养的立法应充分考虑对被收养儿童利益的保护。鉴于中国是涉外收养儿童的主要来源国,现行立法规定“涉外收养的成立,重叠适用被收养人住所地法和收养人住所地法”能够更有利于保护被收养人的利益。《草案》采取适用各自住所地法或经常居住地法的做法并不妥当。从我国的实际情况来看,涉外收养成立的法律适用规则较好地解决了我国涉外收养问题,因此应予保留。对于涉外收养的效力,鉴于收养关系成立后,被收养儿童要在收养人所在国生活,所以收养人所在国法律对收养效力的规定直接决定收养人对被收养儿童的权利与义务。因此《草案》规定适用“收养时收养人的住所地法或经常居住地法”。为保护被收养儿童的利益,解除不利于被收养儿童成长的跨国收养关系应得到法律确认。实际生活中,因单方面解除或终止跨国收养关系损害被收养儿童利益的事件常有发生。为此《草案》增加收养终止的法律适用规则十分必要,《草案》对收养效力和收养终止的法律适用规则是可取的。综上,关于涉外收养的法律适用,可作如下规定:“收养的成立,适用收养时收养人和被收养人的住所地法或经常居住地法。收养的效力,适用收养时收养人的住所地法或经常居住地法。收养的终止,适用收养时被收养人的住所地法或经常居住地法,或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。” 
　　(二)亲子间的权利与义务 
　　世界上绝大多数国家都规定了父母对未成年子女的人身及财产上的权利义务。这些权利义务被统称为“亲权”(parental power,大陆法国家采用)、“监护”(custody,英美法国家采用),或“父母责任”(parental responsibility,欧盟及海牙公约采用)。一般认为,亲权是父母基于其身份,对于未成年子女以教养保护为目的的权利义务的集合。亲权是一种私法上的权利义务,属于父母的专属权,由父母共同行使。而在英美法中,亲权与监护不分,都称之为监护[10]。无论是亲权制度,还是监护制度,父母对子女人身方面的权利一般包括:(1)住所指定权;(2)子女被诱拐时的返还请求权;(3)职业许可权;(4)法定代理权;(5)子女身份行为及事项的同意权[11]。而对子女财产方面的权利包括财产法上的法定代理权、同意权以及对子女特有财产(因继承、赠与或其他无偿取得的财产)的管理权[10]673-675。为兼顾两大法系家庭立法的特点,海牙国际私法会议1996年《父母责任和儿童保护措施的管辖权、法律适用、承认、执行及国际合作公约》则采用了“父母责任”和“儿童保护措施”的措辞,反映了父母子女关系从“父母权利”到“父母责任”理念的转变。 
　　目前,我国关于亲子法的实体规范既不全面,又缺乏可操作性,亲子间权利义务关系的规定笼统、简单,没有反应现代社会经济发展对父母子女关系的影响及要求[12]。父母与子女在人身及财产方面的权利义务分配模糊。(注:根据《婚姻法》的规定,父母子女间的权利义务包括:父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。(第21条)子女可以随父姓,可以随母姓(第22条)。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务(第23条)。上述权利义务可以概括为3项:(1)扶养的权利与义务;(2)姓氏决定权;(3)照顾与教育的权利和义务。此外,父母子女间的权利义务还适用《民法通则》中有关未成年人监护的规定。)这些都直接影响到我国涉外父母子女关系的法律适用立法。目前我国还没有专门的涉外亲子间权利义务的法律适用规则。(注:《民法通则》第148条关于涉外扶养的规定以及《意见》第190条“涉外监护”的规定,是从整个家庭关系的角度来制定的。实践中,涉外父母子女间的扶养与监护也是按照上述规定处理。)面对不断发生的跨国婚姻中争夺子女案件以及在国际社会产生广泛影响的“贺梅案”,当事人和法院都深感我国立法的滞后和亟待完善。在“子女最大利益原则”成为当代各国亲子关系法的基本原则时,完善我国亲子关系的立法,包括其法律适用法,是确保父母子女的合法权益,促进家庭关系健康发展的迫切需要。
　　《草案》根据我国婚姻法的立法模式,将其分为父母子女人身关系与父母子女财产关系。《草案》第65条规定:“父母子女人身关系,适用其共同住所地法律,或者适用有利于保护弱者利益的一方当事人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。”第66条规定:“父母子女财产关系适用前条规定,但涉及不动产的,适用不动产所在地法律。”上述两条冲突规范分别以“父母子女人身关系”和“父母子女财产关系”作为其“范围”,采用基本相同的“系属”——共同属人法,遵循相同的原则——有利于保护弱者利益原则。其实,父母子女间的人身关系和财产关系,都是以对子女的利益保护为目的,两者在内容上很难清晰地区分,例如对子女的法定代理权,即可以体现在父母子女的人身关系中,也可以体现在其财产关系中。因此,在涉外父母子女关系的法律适用方面,我国立法宜粗不宜细,没有必要区分父母子女人身关系和财产关系分别制定法律适用规则。 
　　从国际社会来看,父母子女关系的法律适用规则的立法主要有两种模式:其一,概括式笼统采用“父母子女间的关系”这一术语,规定一条冲突规范解决其法律适用问题。如《瑞士联邦国际私法》第82条规定:“父母子女间的关系,适应子女的惯常居所地法。如果父母中任何一方在子女的惯常居所地国家均没有住所,且父母和子女具有同一国家的国籍,则应适用其共同本国法。”2007年日本《法律适用通则法》第32条则规定:“亲子间的法律关系,子女的本国法与父亲或母亲的本国法相同时,依子女的本国法;在其他情况下,适用子女的惯常居所地法。”《立陶宛共和国国际私法》第1.32条规定:“父母子女的人身与财产关系,适用子女的固定住所地国法。父母在子女的固定住所地国无固定住所,而子女与父母双方具有同一国家国籍的,适用该国籍国法。”其二,将父母对子女的权利义务区分为亲权、父母照顾权或监护权,分别制定不同的冲突规则,尤其是对监护制定单独的法律适用规则。如2004年《比利时国际私法典》第35条规定:“亲权、监护权,适用引起确认亲权、监护权的事实发生时当事人有惯常居所的国家的法律,惯常居所发生变更时,适用新的惯常居所地国家的法律;亲权、监护权的行使,适用权利行使时子女有惯常居所的国家的法律。如果上述所指定的法律不能对请求保护的人或财产提供保护,则适用请求人的本国法。” 
　　虽然立法方式各不相同,但各国有关亲子关系的准据法基本是一致的:首先,子女的惯常居所地法是首要的准据法;其次,适用有利于保护子女利益的法律,是选择亲子关系准据法的一个发展方向。在父母子女间的权利义务问题上,我国宜采用第一种模式。为此,建议直接采用“父母子女之间的法律关系”这一术语,适用同一冲突规范。即“父母子女之间的法律关系,适用其共同的住所地法或经常居住地法;无共同住所地法或经常居住地法时,可适用一方当事人的本国法、住所地法或经常居住地法、法院地法中最有利于保护子女利益的法律。” 
　　 
　　五、其他家庭关系的法律适用 
　　 
　　结婚、离婚、父母子女关系是家庭法律关系的核心内容。此外,扶养和监护关系也是家庭关系不可或缺的内容,尤其是对扶养和监护采用广义解释的国家更是如此。我国对扶养和监护采取广义说(注: 根据我国《婚姻法》的规定,扶养包括:(1)父母对子女的抚养;(2)子女对父母的赡养;(3)夫妻之间的扶养;(4)祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的扶养;(5)兄姐与弟妹之间的扶养。根据《民法通则》规定,监护制度包括对未成年人的监护和对没有或限制行为能力的精神病人的监护。 ),因此涉外家庭关系的立法也包括这两个方面的内容。 
　　(一)涉外扶养的法律适用 
　　《民法通则》第148条规定:“扶养,适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。对于这一冲突规范在实践中的运用,《意见》第189条进一步指出,“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的关系。”这一司法解释进一步明确涉外扶养的种类包括父母子女之间的相互扶养、夫妻之间的相互扶养以及其他家庭成员之间的扶养。对于上述各类涉外扶养义务,法院应根据与被扶养人有最密切联系的原则,在扶养人与被扶养人的本国法、扶养人与被扶养人的住所地法以及供养财产所在地国家的法律中选择确定。 
　　《草案》第69条规定:“扶养,适用被扶养人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中对被扶养人最有利的法律。离婚后原配偶之间的扶养,适用离婚的准据法。”该规定沿用了现行立法的方式,没有区分不同类型的家庭扶养义务,统一适用同一冲突规范去指引准据法。同时,该规定又突破现行立法,不仅明确由法官根据被扶养人的最大利益来选择适用法律,还对离婚后原配偶之间的扶养作出特别规定。值得肯定的是,对于涉外扶养义务,明确规定适用对“被扶养人有利的法律”这一保护弱者的原则。但对于配偶之间的扶养义务是否有必要规定专门的法律适用规则,应根据我国的司法实践作进一步考量。 
　　从国际社会有关扶养义务的法律适用立法来看,弱者保护原则日益受到重视。一些国内立法和国际条约都明确规定,扶养义务适用对扶养权利人最有利的法律。例如,《突尼斯国际私法》第51条规定:“扶养义务由权利人的本国法或住所地法支配,或者由义务人的本国法或住所地法支配。法官应适用对权利人最有利的法律。”在国际立法方面,1989年《美洲国家间扶养义务公约》第6条的规定,“扶养义务适用由管辖机关确认的对扶养权利人最有利的法律。”法院必须在扶养权利人和扶养义务人的住所或惯常居所地法律中,选择对扶养权利人最有利的法律加以适用。2007年海牙《扶养义务法律适用议定书》则对不同类型的跨国扶养义务采取有所区别的法律适用规则。在该议定书中,第3条规定,“扶养应适用扶养权利人的惯常居所地国家的法律,该议定书另有规定的除外;在扶养权利人的惯常居所地变更的情况下,从变更时起适用变更后新的惯常居所地国家的法律。”第4条则规定,父母子女之间的扶养义务,要根据有利于扶养权利人的原则确定应适用的法律。第5条则是规定配偶以及离婚后原配偶之间扶养义务的法律适用规则,首次规定在配偶间的扶养问题上尊重当事人的意思自治,同时还兼顾最密切联系原则。(注:2007年11月23日通过的《扶养义务法律适用的议定书》第5条(有关配偶和离婚后原配偶之间的扶养的特别规则)规定:“配偶之间、离婚后原配偶之间以及婚姻被宣告无效的当事人之间的扶养,如果有一方当事人反对适用第3条的规定(适用扶养权利人的惯常居所地法),则不适用第3条的规定;而在另一个国家特别是他们的共同惯常居所地国家与婚姻有密切联系的情况下,则应适用该国的法律。”)由于各国扶养义务的种类和程度存在巨大差异,因此,海牙《扶养义务法律适用公约》对儿童扶养之外的其他家庭形式的扶养义务都设置一个抗辩条款,允许扶养义务人根据其惯常居所地法或本国法没有此类扶养义务而拒绝支付抚养费。
　　我国应借鉴国际社会关于扶养义务法律适用的立法经验,结合中国的司法实践,在遵循“有利于被扶养人”原则的前提下,可以通过司法解释赋予被扶养人选择适用法律的权利。此外,根据我国婚姻法的规定,离婚后原配偶之间不存在法定扶养义务,因此没有必要规定离婚后原配偶之间扶养义务的法律适用规则。同时,对子女扶养之外的其他家庭形式的扶养义务应增加一个抗辩条款,以体现各国法律文化的差异对扶养义务的影响。由此,建议规定如下:“扶养,适用被扶养人的住所地法或经常居住地法、本国法、法院地法中对被扶养人最有利的法律。除父母子女之间的扶养义务之外,其他形式的家庭扶养,如果扶养义务人的经常居住地法或扶养当事人的共同本国法没有规定此种扶养义务时,则扶养人可以主张无扶养义务。” 
　　(二)涉外监护 
　　与涉外扶养问题一样,我国涉外监护的内涵也与国内民法中监护制度的内涵一致,包括对未成年人监护和对限制或无行为能力的成年人监护。《民法通则》并没有规定涉外监护的法律适用规则。《意见》第190条规定:“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。”该司法解释的适用范围包括未成年人监护以及限制或无行为能力的成年人监护问题。但在实务中,涉外监护纠纷主要是儿童监护权纠纷。从实践的角度来看,上述司法解释虽然在某种程度上弥补了缺乏父母子女关系法律适用规则的不足,但在处理我国涉外儿童监护权纠纷时往往难以发挥作用,不能维护我国当事人的利益。 
　　《草案》第70条规定:“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。”与现行司法解释相比,该规定是一条无条件选择性冲突规范。对于涉外监护的设立、变更和终止,可以选择适用被监护人的本国法、住所地法或经常居住地法,然而其对被监护人利益给予特殊保护的立法意图并不明确。从国际社会立法来看,监护制度的主要目的是保护被监护人的利益,因而监护的设立、变更及终止的法律适用应体现对被监护人的特殊保护,即应适用对被监护人最有利的法律。目前,作为体现协调不同法系国家儿童保护(包括监护)措施的国际私法公约——1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行及合作公约》,在对儿童的人身和财产保护措施方面,采用“儿童的惯常居所地法律”优先适用的原则。(注:Outline of the Hague Convention of 1996 on the International Protection of Children, para.2. http://www.hcch.net/upload/outline34e.pdf)对于成年人利益的国际保护问题,2000年海牙《关于成年人国际保护公约》规定,对成年人的保护措施允许通过协议或双边行为在被保护人的惯常居所地法、本国法或与被保护的成年人有实质联系的法律中指定应适用的法律。(注: 2000年海牙《关于成年人国际保护公约》第13-15条的规定。)新近的国际私法立法如《突尼斯国际私法典》第50条、《瑞士联邦国际私法》第85条、《立陶宛共和国国际私法》第1.34条、2005年《保加利亚国际私法法典》第86条等,也都规定优先适用被监护人的惯常居所地法。 
　　笔者认为,对于涉外监护问题,我国应明确采用对被监护人有利的法律的原则,规定:“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的住所地法、经常居住地法、本国法中对被监护人最有利的法律。” 
　　附: 
　　涉外婚姻家庭关系法律适用法(建议稿) 
　　 
　　第XX条:【结婚的要件】 
　　结婚的实质要件,适用婚姻缔结地法。 
　　结婚的形式要件,符合下列法律之一者,均为有效:(一)婚姻缔结地法;(二)当事人的住所地法或经常居住地法;(三)当事人的本国法。 
　　第XX条:【结婚的效力】 
　　结婚的效力,适用婚姻缔结地法。但承认在中华人民共和国领域外缔结婚姻的效力,不得违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益。 
　　第XX条:【领事婚姻】 
　　具有同一国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。 
　　第XX条:【夫妻人身关系】 
　　夫妻人身关系,适用其双方共同住所地法或其共同经常居住地法;无共同住所或经常居住地的,适用其共同的本国法;无共同国籍的,适用与婚姻有最密切联系的国家的法律。 
　　第XX条:【夫妻财产关系】 
　　夫妻财产关系,适用当事人协商一致以明示方式在下列法律中选择的法律:(一)夫妻双方共同的住所地法或经常居住地法;(二)夫妻一方的住所地法或经常居住地法;(三)夫妻双方共同的本国法;(四)夫妻一方的本国法。当事人没有选择法律的,适用与婚姻有最密切联系的法律。前两款的规定涉及不动产的,适用不动产所在地法律。夫妻财产关系对夫妻双方以及第三人的效力,依照夫妻财产关系所适用的法律。 
　　第XX条:【离婚】 
　　离婚的条件和效力,适用起诉时受理案件的法院所在地法律。 
　　第XX条:【亲子关系的确定】 
　　亲子关系的确定,适用下列法律中有利于亲子关系成立的法律:(一)子女的住所地法或经常居住地法;(二)子女出生时的本国法;(三)父母一方的住所地法或本国法。 
　　第XX条:【收养】 
　　收养成立,适用收养时收养人和被收养人的住所地或经常居住地法。收养效力,适用收养时收养人的住所地法或经常居住地法。收养终止,适用收养时被收养人的住所地法或经常居住地法,或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。 
　　第XX条:【父母子女关系】 
　　父母子女之间的法律关系,适用其共同的住所地法或经常居住地法;无共同住所地法或经常居住地法时,可适用一方当事人的本国法、住所地法或经常居住地法、法院地法中最有利于保护子女利益的法律。 
　　第XX条:【扶养】 
　　扶养,适用被扶养人的住所地法或经常居住地法、本国法、法院地法中对被扶养人最有利的法律。除父母子女之间的扶养义务之外,其他形式的家庭扶养,如果扶养义务人的经常居住地法或扶养当事人的共同本国法没有规定此种扶养义务时,则扶养人可以主张无扶养义务。 
　　第XX条:【监护】 
　　监护的设立、变更和终止,适用被监护人的住所地法、经常居住地法、本国法中对被监护人最有利的法律。 
　　参考文献: 
　　[1]黄进. 弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷[EB/OL].[2009-10-30]http://www.cass.net.cn/file/20090630236128.html. 
　　[2]焦燕. 婚姻冲突法问题研究[M]. 北京: 法律出版社, 2007: 39. 
　　[3]姜茹娇. 涉外婚姻法律适用之探讨[J].法律适用,2005 (7): 43-46. 
　　[4]金彭年, 吴德昌. 婚姻中的法律规避问题探究[J].浙江社会科学,2004(2):71-76. 
　　[5]韩德培. 国际私法[M]. 北京: 高等教育出版社、北京大学出版社, 2001: 216. 
　　[6]陈卫佐. 瑞士国际私法法典研究[M]. 北京: 法律出版社, 1998: 275-288. 
　　[7]梁敏,单海玲. 比利时国际私法典[G]// 中国国际私法与比较法年刊(第八卷), 2005:578-581. 
　　[8]崔绍明. 法律适用通则法[G]// 韩德培.中国国际私法与比较法年刊. 北京: 法律出版社, 2007,(10): 457. 
　　[9]李双元,等. 中国国际私法通论[M]. 北京:法律出版社, 2003, 439-441. 
　　[10]史尚宽. 亲属法论[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2000: 657-659. 
　　[11]李志敏. 比较家庭法[M]. 北京: 北京大学出版社, 1988: 231-233. 
　　[12]陈明侠.亲子法基本问题研究[G]// 梁慧星. 民商法论丛. 北京: 法律出版社, 1997(6):1-74.