把民法当作一门科学来做

　  4．语境论小结
　　当然，语境论只是一种建议的方法论进路，如果将其视为终极价值，止步不前，也不再符合科学的本质。科学是不涉及终极关怀的，对方法的探究应该像科学一样不断进步、无限进步。以学术为业，必须摒弃一切价值立场，采价值中立的观念。⑩研究民法，也必须要站在客观和历史的立场上，抛掉激情，用一种清明、冷静的头脑来对待一切制度。包括中国古代的、现代的、外国的、国内的一切制度和规则。
　　当然，语境论并不否认价值观念的作用，只是认为任何的文化和价值都建构在具体的存在物之上，不是脱离了历史存在于空幻的理念上。民法学家并不应当只关注标榜了民法学科分野的法学研究的成果，而应该多关注更多学科的研究结果。民法学者要有职业专家的知识和判断力，同时也要注意有公众知识分子的标准来分析问题。
　　
　　三、实践论
　　应该指出，中国的法律从来未有完全教条主义和概念主义，实践中通常超越法条主义，从已经存在的社会制度和规则出发，逐渐将之纳入民法的法典化中。它是一种具有进步意义的、实践主义的法治建设。这种建设，因为关切社会常规问题，使得法律成为一种对社会现实的回应，因而对民法的进步意义很大。
　　笔者试图以《继承法》关于男女继承权平等的立法过程，来看一下中国民法操作过程中如何实现现代化。
　　（一）男女继承权利平等的移植——实践中的悖论
　　借鉴西方男女权利平等观念，中华民国在1927年至1928年起草的继承法草案按照“男女在法律上之地位完全平等”的原则，认为“宗祧重在祭祀……重男轻女”，毅然抛弃了宗祧继承，赋予了女子与男子完全相同的继承权。这个做法不顾乡土秩序的存在和常规问题的解决，只关注西方的进步法律理念，可称得上是价值分析进路的“楷模”。这种超前的法律条文也必然引起实践中的悖论。
　　在实践中，基于惯习的强大力量，再加上国家权力本身的限制继承权平等的观念并未真正深入百姓心中。农村女子的财产继承权，仍按照传统习俗的逻辑处理。正如费孝通所言, 虽然新法律已颁布七年, 江村却 “未发现有向这一方向发生和实际变化的迹象”。⑾这种国家立法和实践矛盾的存在必然会引发一系列的社会问题，这也是脱离实际的方法论的必然后果。
　　（二）民事立法和实践如何寻找出路
　　相比较而言，清末和中华人民共和国又是如何处理的呢？
　　1．清末在形式上妥协，实际操作却重视民间的习惯法。
　　《大清民律草案》采取了一种折中的态度，它形式上取消了宗祧继承的字样，但是继承财产以直系卑亲属之男子为限，而且直系卑亲嗣子亦可继承，这实际否认了妻子和亲女的继承权，仅将她们列入“应承受遗产人”序列中（第一千四百六十八条）。
　　价值论研究学者称清末的法律修订者无法摆脱传统宗法制度和封建礼教的束缚，是一种不成熟、不彻底主义。而其实这是法律现代化过程中，修律者采取的一种很明智的决策。因为继承法是最具民族特色的部门法之一,与一个国家的婚姻家庭制度、民族传统习惯、当时的社会经济制度有着密切的联系。女子不分或少分遗产,在很大程度上反映了男子与女子在家庭中的经济权利与义务的不同,也在一定程度上反映了整个社会经济生活的现状。在立法上接受男女平等的权利观念源自于民法现代化的压力，而又不忽视民间习惯法的权威力量在源自于对社会实践理性的尊重。故在司法实践中承认“男继女不继”的习俗。
　　2．中华人民共和国关于男女继承权平等的实践操作⑿
　　中华人民共和国在分析这一问题时，显示其法理的独创性。首先，它贯彻的是语境论的进路。考虑到中国传统农村赡养仍是父母由留村的儿子来赡养，女子一般上要外嫁他村。如果按照德国先进的民法典生搬硬套，那么就意味着父母的一部分土地要拨给外嫁女，在以小农经济为主的社会里，这样做会威胁到父母的养老地，也会给留村的、将要继续扶养父母的儿子带来经济上的困难。于是，在1985年的《继承法》采取了协调性别平等和社会实际的原则，规定：“对继承人尽了主要扶养义务或者被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有抚养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”。这一规定将西方的权利平等原则和中国的民间习惯完美地结合，考虑到了当时的社会经济状况和维护社会的安定，故为大众接受。
　　这一规定是经历长期反复的司法实践形成，无论是地方人民法庭还是最高院，在1949年之后的具体操作实践中，始终将子女的扶养义务与继承权结合起来考虑。为此，最高院从1950年开始，下发了一系列的指导意见供下级法庭遵照执行。直到这一规则和制度被彻底地纳入法律中。这一过程集中体现如何将民法的现代化和社会现实缓慢结合的过程，对现在正在讨论的民法法典化有重要的启示作用。
　　3．实践论小结
　　秩序的形成是在人们的社会生活中通过反复博弈而发生的合作中发生，因此是一个漫长的历史演化过程。正如继承法的习惯性规则最终演化进入立法一样。规则的形成需要制定法和司法实践的共同努力。强行的将一些法条加在人们头上，只会带来不和谐和不接受。
　　
　　结语
　　科学的研究不是靠热情来进行的，民法的研究也一样。任何脱离了实际的形式话语，任何空喊口号，标榜价值的号召，带来的只是越来越与实践脱节，越来越让社会觉得陌生的一些法律文本，因为没有回应任何的社会问题，只会在巨大的现实面前显得苍白无力。一个民法研究者要始终站在历史的肩膀上，站在社会中，脚踏实地地，通过分析整个社会的制度，来分析自己需要关注的民法问题，通过语境论的进路，来认识自己要研究的问题，站在一个价值中立的立场上，关心社会现实问题，解决社会现实问题。并且通过在实践缓慢的操作，来实现民法的现代化，
　　
　　注释：
　　① [德]韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联出版社1998年版，第34-37页。
　　② 苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第4页。
　　③ [瑞典]理查德•斯威德伯格：《马克思韦伯与经济社会学思想》，商务印书馆2007年版，第53页。
　　④ 苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第235页。
　　⑤ 瞿同祖：《中国法律和中国社会》，中华书局2003年版，第97页。
　　⑥ 苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第238-239页。
　　⑦ 苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第245页。
　　⑧ [日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，法律出版社2003年版，第 26-35页。
　　⑨ 苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第253-255页。
　　⑩ [德]韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联出版社1998年版，第37页。
　　⑾ 费孝通：《江村经济》，上海出版社2007年版，第29页。
　　⑿ 黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第235-237页。