论人格权的冲突与协调

三、人格权冲突的协调
 
(一)民法保护人格权的立法基点
1．民法的基本内容结构
民法是市民社会的基本法。其基本内容，是规定市民社会的主体即民事主体的民事权利。民法通过规定民事主体所享有的民事权利，规范民事主体的行为规则，实现维护市民社会秩序目的。而规定民事权利，规范主体行为，维护民事秩序，就是民法的全部内容。这些内容分为三个部分：第一，赋予民事主体民事权利；第二，规定民事权利的行使规则；第三，规定对民事权利的保护⑧。上述三项内容三位一体，构成民法的全部内容。其中第三项内容，就是侵权法的职责。对于人格权，民法首先是规定民事主体享有何种人格权，其次规定行使人格权的具体规则，最后规定人格权受到侵害的具体保护方法。
2．人格权保护的立法基点
民法对人格权的保护，是通过人格权请求权和侵权请求权实现的。这两种手段是民法保护人格权的基本方法。
正因为如此，民法对人格权保护的立法基点，就是着眼于权利受到侵害之时。当权利受到侵害时，人格权请求权和侵权请求权对受到侵害的人格权进行救济，责令行为人对造成的人格利益损害以及财产利益损失进行赔偿，对侵权行为进行制裁，使受到侵害的人格权得到恢复。
人格权请求权与侵权请求权虽然都着眼于对人格权的保护，但是在保护中，并非只注重受到侵害的人格利益，也要着眼于权利本身。任何对人格权进行非法侵害的行为，都要受到民法的制裁。
人格权请求权和侵权请求权在保护人格中，也着眼于人格权行使规则的确立，只有如此，才能够针对具体行使人格权的行为，判断行使人格权的行为的正确和错误，确定滥用权利的行为或者不规范行使权利的行为造成他人权利损害的行为为侵权行为。在人格权冲突中，很多是在这样的权利行使中发生的争议。民法无疑要对此进行判断，确定哪一方是正确行使权利，哪一方是不正当行使权利，甚至构成侵权行为。在这个问题上，就发生了人格权冲突的价值选择问题了。
在一般情况下，人格权冲突通常都要涉及权利保护的问题，因而人格权冲突实际上是人格权请求权和侵权请求权所面临的问题。以民法规定的人格权以及人格权权利行使规则作为判断基准，依据人格权请求权，或者根据《侵权责任法》的归责原则、责任构成以及其他规则，决定对冲突的权利哪一方进行保护。
 
(二)人格权冲突的价值选择基准
在人格权冲突面前，存在着对冲突着的人格权确定价值选择基准问题。因而，这是人格权冲突中利益因素和价值因素冲撞和矛盾的平衡器。
人格权冲突的价值冲突，是人格权冲突中利益冲突的折射和反映，当事人对人格权冲突的价值判断，是基于自己的权利对于权利所包含的利益和价值的判断，而人格权冲突的法的价值判断，则是民法的职责和使命。民法基于自己的立场，对冲突着的权利的人格利益进行衡量，对冲突着的权利的价值进行判断，确定何者为正确行使权利，何者为侵权行为，何者应当保护，何者应当制裁。换言之，民法就是依据自己的基本准则，对冲突着的权利的利益和价值进行谨慎的衡量，作出符合民法基本准则的正确选择。民法在做此判断的时候，必定要有自己的利益和价值选择基准，在确定的利益和价值的选择基准之上，作出自己的判断。
民法的价值选择基准包括以下三个方面：
1．突出人的价值，确立人文主义的基本观念
民法就是人法。这个结论是一个共识，非我辈所独创。民法在人格权冲突面前确立利益和价值选择基准，首先就要确立人的价值，确立以人为本的基准。
在民法典编制中，对于如何设计民法典的结构体例，出现的“物文主义”和“人文主义”之争，讨论的程度之深，范围之广，在民法学理研究中实为少见。提出的基本论点是：“两种民法典起草思路：人文主义对物文主义”［12］。在世界民法之林，《德国民法典》实为经典之作，但是《德国民法典》几乎通篇所规范的都是财产权利。该法典对于民事主体自己的权利即人格权的规定，仅仅见于侵权之债寥寥数语的规定之中，而且是从侵权行为所侵害的对象的角度提到了人格权，并没有一个条文是对人格权专条专款的专门规定。因而，将《德国民法典》称作“物文主义”的民法典，并非言过其实。与《德国民法典》相对应的，《法国民法典》和《瑞士民法典》对民事主体自己的权利的重视，则有所不同。《法国民法典》专门规定“人法编”，在《瑞士民法典》的总则中，专门规定“人格”一节，都体现了民法的人文主义思想。制定中国民法典究竟是采纳“物文主义”还是“人文主义”，是一个大问题。按照《民法通则》的编制基础，基本上体现了人文主义的思想，但是仍嫌不够。学者主张民法典要坚持“人文主义”立场，突出人的价值和人的地位，无疑是值得肯定的思路。
民法在人格权冲突的利益和价值选择基准上，也必须体现“人文主义”思想，坚持以人为本，突出人的最高地位，突出人的价值，突出人格的价值，以人作为最高价值选择基准。在那些财产权和人格权发生冲突的场合，无疑要突出人格的价值，突出人的价值，把人和人格的价值作为最高的价值。姚某在歹徒抢劫的时候，牺牲小的利益，保全更大的利益，是一个正确的选择。但是，她的领导却认为，作为一名共产党员，在关键时刻，应毫不犹豫地献出自己的一切，甚至于最宝贵的生命，她没有用自己的生命去与歹徒搏斗，并在歹徒威胁下将匣箱的1万余元现金交出，属于严重失职行为，“是狗熊，是银行系统的叛徒”［6］，因而给予开除公职、开除党纪的处分。在姚某的领导的价值选择上，天平无疑是向着财产利益倾斜。事实上，她的领导貌似在维护国家财产利益，实质上是在为自己的失职开脱。在财产利益和人格利益面前，侵权法更重于保护人格权利，突出人的价值。在这里，“左”的思想实在是表现得极为突出。这种荒诞的“物文主义”立场，其实就是草菅人命。应当感谢法院，在这场激烈的人格权冲突中，在这个并不是侵权案件的行政争议案件中，坚定地站在维护原告合法权利的立场，作出了公正的判决(尽管在这个判决中还有对原告的一定谴责)。
确立人的价值作为民法的价值选择基准，民法就要站在人文主义立场，在人格权冲突中，坚持以人为本，突出人的价值，维护人的根本利益，作出正确的选择。
2．突出权利的地位，确立权利本位的基本观念
民法就是权利法。在现实生活中，就是要突出权利的地位，把权利保护作为民法的职责和根本宗旨。
在这一点上，“二战”的教训值得重视。帝国主义法西斯在侵略和掠夺中，野蛮践踏人民的权利，使人民受到残害、凌辱和欺瞒，任何权利都不存在意义。“二战”结束以后，在世界范围内，出现了确认权利，保护人权，保护人格的发展潮流。
我国在相当的时期内对人的权利没有给予高度重视。最终的结果是引发了“文化大革命”那种野蛮践踏人权的恶果。在那时候，人的权利没有任何保障，就在侵害他人的权利的时候，他也不知道自己的权利在随后的时间里就有可能侵害。不仅是一般的人的权利没有保障，就连国家主席的人身权利也不能得到保障，最后被摧残致死。
同样，在“文革”结束之后，我国立法者接受了“文革”中权利被践踏的教训，对人的权利的保护引起了特别的重视。这表现在1986年制定的《民法通则》这部法律上面。虽然这个法律还不是一部完整的民法典，但是，这部法律对人的民事权利的重视达到了历史的高度。尤其是这部法律关于民事权利的专章规定，体现了立法者对人的权利的重视。在制定民法典时，应当坚持《民法通则》的立场，有所发展，而不能在这种立场上倒退。任何在《民法通则》立场上倒退的做法，都是不正确的。
坚持权利本位，要特别注意以保护国家利益、社会公共利益为借口，损害人的民事权利。毫无疑问，国家利益和社会公共利益高于个人的利益，如果个人的权利行使与国家利益或者社会公共利益发生冲突，个人的权利应当让位于国家利益或者社会公共利益。但是，法律规定民事权利，实际上是很好地考虑了个人权利与国家利益或者社会公共利益的关系问题，正当行使民事权利一般不会损害国家利益和社会公共利益。事实上，更多的所谓个人权利与国家利益和社会公共利益的冲突，只是一种借口。例如，在接受遗赠权利与夫妻财产权的冲突中，否定接受遗赠权利的借口，就是认为确认这种接受遗赠权利会损害公共利益。这种理由是站不住脚的。只有在这种情况下，才可以认定由于国家利益或者社会公共利益的考虑，而对民事权利的行使予以限制，这就是类似于新闻批评权的行使而允许受批评者人格权的适当限制。这不是对权利本位观念的否定，而是尊重更多的人的权利。
3．突出利益衡量，确立两利相衡取其重的权衡立场
对此，应当特别注意借鉴物权法在善意取得制度上的利益衡量。物权法在规定善意取得制度中，就存在保护动态安全和静态安全的利益选择。保护财产的静态安全，就是保护所有权，舍弃善意买受人的利益；但保护静态安全的后果是对交易秩序的损害，以及对交易发展的损害，这种损害对整个社会的发展都具有严重影响。相反，舍弃对静态安全的保护，转而保护交易的动态安全，就能够推动社会发展，促进交易发展，不致使民事主体在交易面前止步不前，而牺牲的仅仅是权利人的利益，并且也可以有办法进行补救。因此善意取得制度应运而生。这就是在权利冲突中进行利益衡量的结果，牺牲了小的利益，换来的是更大的利益。
在处理人格权冲突的时候，也必须坚持这样进行利益衡量，在冲突的权利面前，衡量两种冲突的权利究竟哪种权利的利益更有价值，选择利益更大的一种权利进行保护，舍弃利益较小的权利的保护。
因此，对人格权冲突中的利益衡量是必须重视的，决不可以作出牺牲大的利益，保护小的利益的做法。增强理性思维，防止意气用事，反对政治图解法律。
 
(三)人格权冲突的协调原则
1．权利绝对性原则与权利相对化原则
权利绝对性原则，就是坚持权利本位观念，对法律确认的权利都予以保护，不允许对权利进行侵害。任何借口保护某种利益而侵害民事主体的权利的行为，都是侵权行为。在权利发生冲突的时候，应当以正当行使权利的一方为合法，权利行使不正当、不合法的一方，应当为不当或者不法，保护正当行使的权利。
权利的行使应当遵守权利相对化原则，即权利人在行使自己的权利时，不得以损害他人的权利为代价。对此，《宪法》有明确的规定。行使权利应当注意避免对他人的损害，没有尽到注意义务为有过失，为侵权行为。禁止滥用权利，滥用权利造成他人损害的，也构成侵权行为。
2．权利位阶原则
权利位阶，一是指权利的重要程度，二是指权利保护的先后顺序。任何权利对于权利人而言，都是重要的，但并非同等重要，因而权利位阶是实际存在的。在德国，有些宪法学者认为各个基本权利之间是存在价值位阶秩序的，某些基本权利的价值位阶高，而另外一些基本权利的价值位阶则较低。当不同位阶的基本权利发生冲突时，应当优先保障价值位阶较高的基本权利。在我国，也有学者主张基本权利间的位阶秩序。例如，苏力教授在《秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自由》一文中就将言论自由放在了更为重要的价值地位上。而在关于《馒头血案》的讨论中，蔡定剑教授也认为表达自由的价值更受保护［13］。
权利位阶分为两种，一种是法律规定的权利位阶，一种是法理上的权利位阶。
当法律明确规定了权利位阶的时候，各种权利的类型不可能得到均衡保护时，则法官在没有充足理由的情况下，不能改变法定的权利位阶来解决权利冲突［9］。例如，《侵权责任法》第4条第2款规定当侵权责任与刑事责任和行政责任发生竞合的时候，侵权人的财产不足以支付所有的法律责任要求时，实行“私权优先”原则，被侵权人的侵权请求权优先行使。这样规定的结果，就是侵权请求权优先于国家的公权力，这就是法定的权利位阶。
法律没有明文规定权利位阶，但在理论上认为权利的重要程度和保护顺序有所区别的时候，就是理论上的权利位阶。例如，法律并没有规定人格权的位阶，也没有规定民事权利的位阶。但通常认为人格权与财产权相衡，人格权更重要，更应当侧重保护，这正是“人格权正在向财产权夺回桂冠”［14］的实际表现。
在人格权体系中，可以确认理论上的权利位阶，这就是：(1)人身权高于财产权；(2)人格权高于身份权；(3)在所有的人格权中，物质型人格权高于精神型人格权；(4)在物质型人格权中，生命权高于健康权，健康权高于身体权；(5)在精神型人格权中，自由型人格权高于评价型人格权、评价型人格权高于标表型人格权。按照这样的权利位阶，当权利发生冲突时，法官应当按照权利位阶确定保护顺序，能够妥善处置权利冲突。
3．利益最大化原则
权利冲突的实质是利益冲突，正是因为利益冲突的存在才使权利冲突得以发生。因此，解决人格权冲突、重新确定和明晰人格权的权利边界，就是法律寻求冲突的权利之间的利益最大化的选择。
利益最大化，就是法律选择保护那些在不同的利益之间，体现了决策者最大的利益追求和价值追求，体现了决策者最大的价值观念的利益进行保护。拉伦茨认为：“权利一旦冲突发生(发生冲突)，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’。”［15］“‘个案中之法益衡量’是法的续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突的问题，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，借此使保护范围尚不明确的权利(诸如一般人格权)得以具体化。”［15］
既然解决权利冲突不可避免地要进行利益衡量和价值衡量，那么依我们的基本信念，在人格权冲突的人格利益选择中，就要使这种衡量和选择尽量避免主观任意化而应使之具有符合客观现实情况的品格，达到选择的利益最大化。拉伦茨认为：“法益衡量需考虑下述原则：第一，一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。如相较于其他法益(尤其是财产性的利益)，人的生命或人性尊严有较高的位阶。因为言论自由权及资讯自由权对于民主社会具有‘结构性的意义’。第二，涉及位阶相同的权利间的冲突，或者正因涉及的权利如此歧异，因此根本无从作抽象的比较时，一方面取决于应受保护法益被影响的程度(例如，公众知悉此事务以及国家对此事务保密的利益程度如何)，另一方面取决于：假使某种利益须让步时，其受害程度如何。第三，尚须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。即为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾达此目的所必要的程度。”［15］这种意见是正确的，应当遵循。
4．适当限制原则
有权利就有限制，原则上，没有权利是不受到某种限制的［16］。在一般情况下，诚实信用原则、权利不得滥用原则，都是对权利行使的限制。权利的限制是解决权利冲突，平衡当事人利益的一种机制［17］。
人格权行使的适当限制原则表现在：
第一，公共利益原则，公共利益是必须具有公众的或者与公众有关的使用，受益范围原则上为不特定多数人，例如国民健康、公共福利、教育、环保、公共交通、文物保护，以及国家安全、公共安全等。在人格权行使与公共利益发生冲突的时候，法院可以不当行为有重大社会利益，受害人必须忍受为由，驳回当事人对不当行为的停止侵害行为的诉讼请求⑨。但实行公共利益原则限制人格权，必须警惕“多数人暴政”的危险，谨防以公共利益之名行压制个人权利之实。因为利益主体的偏私性和追求利益最大化的倾向，可能会带来违背公共道德、贫富过度分化、破坏生态环境等有损公共利益的行为，因而有必要对个人权利进行一定限制，但公共利益有时也受制于个人权利、特别是基本权利，而社会成员的利益有时与公共利益产生冲突，甚至侵害和危及公共利益［18］。
第二，法律保留原则，在对人格权进行限制的时候，必须通过一定的立法程序，对买卖房屋的“限购”和机动车驾驶的“限行”，都不符合法律保留原则的要求，涉嫌限制民事主体的民事权利⑩。
第三，比例原则，被称为公法中的帝王原则，旨在衡量限制目的与限制手段之间的轻重，表现在妥当性原则、必要性原则和均衡原则三个方面［17］。
第四，权利人对于确有理由的轻微侵害有容忍的义务。对于他权利人正当行使权利的行为不可避免造成的轻微损害，应当予以容忍。超越国民生活上的容忍界限，造成人格权侵害，为侵权行为，而容忍界限以内的小侵害，不足为请求损害赔偿或抚慰金的理由［19］。
 
 
【注释】
①此案为Time，Ine．V．Hill385U．S374．(1967)，案情引自吕光：《大众传媒与法律》，台北版，第68－69页。
②参见《应以宪法固定化的十种权利》，载《南方周末》2002年3月14日第一版。该文强调指出，知情权是宪法应当固定的第五种权利。
③据报道，一位月收入仅2000多元的女工，其儿子两个月中为此支出话费6000余元，给家庭带来巨大的经济负担。
④关于本案案情的描述，依据的是《广州日报》2002年1月24日刊载的《女记者怒打一分钱官司》，该稿为新华社供该报的专稿，作者张增忠。
⑤关于本案的诉讼过程和判决理由，亦引自《女记者怒打一分钱官司》一文。
⑥理论认为，人格自由是一般人格权的内容，属于一般人格利益的范畴。按照最高法院的解释，应当概括在“其他人格利益”之中。
⑦这个案件，我在《2001年热点民事案件点评》中做了说明。后来，高级法院没有同意死刑犯妻子的要求。
⑧关于民法三项基本内容的具体论述，参见杨立新：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第47～49页。
⑨参见《荷兰民法典》第6：168条第1款规定。
⑩北京锐智阳光信息咨询公司开展了针对北京市民的调查。调查显示，68．9%的受访者表示支持车辆继续实施单双号限行政策，19%的人表示反对，其中无车族的支持率比有车族高34．4个百分点。参见新京报2008年9月2日。北京中观经济调查有限公司采用计算机辅助电话调查的方式访问了844名北京市城区和郊区常住居民。调查数据显示：从整体上看，对奥运会后应该继续实行单双号机动车限行措施这一观点表示认可的占55．6%，但平时开车出行的居民表示认可的只占此类居民的37．7%，平时不开车出行的居民表示认可的占此类居民的61．1%。参见《京华时报》2008年9月13日，超5成北京市民支持延续单双号限行，近4成有车者认可。转引自冯玉军：《单双号限行与公民社会中的权利冲突及其解决》，《法学家》2008年第5期。
 
 
 
注释:
［1］刘作翔．司法公正和效率的落点之一：权利冲突及其解决［A］．最高人民法院“公正与效率世纪主题论坛秘书组”．公正与效率世纪主体论坛论文汇编［C］．2001．第33页以下，46，47－48，47，48，49．

［2］郝铁川．权利冲突：一个不成问题的问题［J］．法学，2004，(9)．

［3］郭明瑞．权利冲突是伪命题吗？——与郝铁川教授商榷［J］．法学论坛，2006，(1)；张平华．权利冲突是伪命题吗？——与郝铁川教授商榷［J］．法学论坛，2006，(1)．

［4］杨立新．人身权法论［M］．中国检察出版社，1996．623．

［5］邸灿．公权力与私权利的冲突与平衡［J］．合作经济与科技，2009，(2月号)．

［6］朱彤，等．财产权怎能高于人身权［N］．中国青年报，2000-03-20．

［7］百度网百度文库．全国姓名重名查询前50排行［EB/OL］．2011年4月2日访问，http：//wenku．baidu．com/view/7e92f1bd960590c69ec376ba．html．

［8］苏力．秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自由［J］．法学研究，1996，(3)．

［9］王利明．人格权法研究［M］．中国人民大学出版社，2005．208，237，211．

［10］马克思．哥达纲领批判［A］．马克思恩格斯全集·第3卷［M］．人民出版社，1972．12．

［11］郭明瑞．权利冲突是伪命题吗？——与郝铁川教授商榷［J］．法学论坛，2006，(1)．

［12］徐国栋．中国民法典起草思路论战［M］．中国政法大学出版社，2001．1．

［13］张翔．基本权利冲突的规范结构与解决模式［J］．法商研究，2006，(4)．

［14］星野英一．私法中的人——以民法财产法为中心［A］．梁慧星．民商法论丛·第8卷［C］．150．

［15］［德］卡尔·拉伦茨．陈爱娥译．法学方法论［M］．商务印书馆，2003．279，286，286．

［16］［德］卡尔·拉伦茨．王晓晔，等译．德国民法总论［M］．法律出版社，2003．304．

［17］马特，袁雪石．人格权法教程［M］．中国人民大学出版社，2007．65，66．

［18］余少祥．论公共利益与个人权利的冲突与协调［J］．清华法学，2008，(2)．

［19］龙显铭．私法上人格权之保护［M］．中华书局，1949．15－16．