民法的人文关怀

在人文关怀已经成为民法必不可少价值体系的基础上，民法的外在形式体系应当与民法人文关怀价值相适应，才能使民法典充分回应社会需求，富有清新的时代气息。尤其是随着社会的发展，人格权和侵权行为已经成为民法新的增长点，这正凸显了人文关怀的价值。这一价值理念的变化，必然导致民法制度的发展和对民法既有制度的重新解读。在民法典中，人文关怀理念的引入对体系变化的回应，首先就表现在应当将人格权单独作为民法典中的一编。人格权的保护本身是对人格制度的一种弥补，在整个民法中，最直接最充分地体现对人的尊重和保护的，正是人格权法。我们要将人格权法独立成编，就是要构建其完整的内容和体系，同时，要充实和完善其内容。在传统民事权利体系中，不存在与财产权等量齐观的独立人格权，民事权利仍然以财产权为核心，基于对财产权的保护而构建了民法的体系。但是，随着社会经济的发展和对人权保护的逐步重视，那种把人的存在归结为财产权益的拜物教观念已经过时，人们越来越重视精神权利的价值，重视个人感情和感受之于人存在的价值，重视精神创伤、精神痛苦对人格利益的损害。[66]所以，在当代民法中，人格权的地位已经越来越凸显，形成了与财产权相对立的权利体系和制度。甚至在现代民法中，人格权与财产权相比较，可以说更重视人格权的保护。[67]由于人格权地位的凸显，对整个民法的体系正在产生重大影响，并引起民法学者对重新构建民法体系加以反思。[68]

人格权法独立成编符合民法典人文关怀的基本价值。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为“简略”。这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。由于人格权没有单独成编，故不能突出其作为民事基本权利的属性。在民法中与财产权平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等的各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也便很难在民法典中确立其应有的地位。由于在民法体系中以权利的不同性质作为区分各编的基本标准，故人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的内在要求。1986年的《民法通则》之所以受到国内外的广泛好评，被称为权利宣言，很大程度上就是因为它列举了包括人格权在内的各项民事权利。该法对人格权的列举具有划时代的进步意义，明确了“人之所以为人”的基本人格权，使得民事主体可以运用法律武器同一切侵犯人格权的行为作斗争。《民法通则》颁布后，人们才意识到伤害、杀人等行为不仅构成犯罪，而且在民事上构成了对他人生命健康的损害，这种损害可以获得私法上的救济;几十年来甚至几千年来人们第一次知道，作为社会中的人，我们依法享有名誉、肖像等人格权利，这就是确认权利的重大意义。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也赋予个人享有同一切“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器，将使公民在重新审视自己价值的同时，认真尊重他人的权利。[69]这必将对我国的民主与法制建设产生重大而积极的影响。

人文关怀价值的引入，导致民法体系的另一变化就是侵权责任法的独立成编。这一问题曾经引发了激烈的争议，[70]随着我国侵权责任法的制定和颁布，这一问题已经告一段落，但并不意味着争论的终结。学界对未来民法典中侵权法与债法相分离而独立成编的质疑仍然存在。笔者认为，这一问题的争论，不能仅从形式的层面来观察和理解，更应当从民法的人文关怀层面理解。现代民法较之于传统民法，不仅仅强调对财产权的保护，而且强调对人身权的保护，甚至是优位保护。为强化对受害人的保护，总体上，各国在侵权责任法方面都出现了从单一的损害赔偿向多元化救济发展的趋势。侵权责任的多样化，虽不改变侵权法主要为补偿法的性质，但也可产生多种责任形式。而损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。侵权责任法独立成编有利于为受害人提供统一的救济手段或方式。为了强化对受害人的救济，侵权法建立了综合的救济模式，如与保险、社会救助等衔接。所有这些都表明，仅仅将侵权法纳入债法体系，已经无法容纳侵权法的内容。只有侵权法独立成编，才能使侵权法对人文关怀的价值表现得更为彻底和充分。

五、人文关怀与我国民法的未来走向

我们目前已经基本构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。从立法层面而言，虽然各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，但由于民法典仍未最终完成，因而法律体系的整合、完善的任务仍然相当繁重。如何使我国法律体系为社会主义市场经济和民主政治的发展、为和谐社会的积极构建发挥应有的作用，必须要在民法典中明确价值取向，并以此为指引，构建科学、合理、富有时代气息的民法典体系。基于这样的背景，讨论民法的人文关怀价值，并非是为了满足形而上的学术偏好，而是旨在解决中国民事立法和司法实践中的价值选择问题。在我国这样一个长期缺乏民法传统的国家，虽然已经建立了初步的法律秩序，但是依靠现存民法还不足以为市场经济提供有效的制度支撑。如何在社会、经济发展到达一个新阶段的情况下，更新法律理念，更好地适应社会的发展，使民法更有效地发挥其法律功能，从而使整个法律体系发挥其应有的作用，乃是摆在我们面前的紧迫任务。

如同我国法律体系是一个开放的体系一样，民法也处于动态的发展过程之中，在不同的历史时期承载着不同的历史使命，体现出不同的功能和特点。从我国的民事立法历程来看，在改革开放初期，佟柔提出商品经济论主要是从民法对交易关系的作用来构建整个民法体系。此种思想奠定了民法的基本框架和理念，其论证的逻辑依据是从罗马法到法典化时期的民法典都强调以财产法为中心，以规范财产的流转为论证的依据。其历史功绩在于使我们真正认识到民法在市场中的作用，即如果实行市场经济，就应当确立民法作为平等主体之间法的地位。同时，我们应当建立市场的基本规则，即民法的规则，包括主体、所有权和债权。这三项制度确立了市场经济的基本规则。按照佟柔的看法，发达的商品经济是人类社会自身发展的不可逾越的阶段。因此，我国民法必须担负保障商品经济秩序和促进经济发展的重要功能。[71]这一理论作为民法学中的重要创新，奠定了我国民事立法的基础。改革开放30多年来，我国民法走过了西方国家数百年的发展历程，可以说，商品经济的民法观居功至伟。

随着我国市场经济体制的确立，市场化和工业化得到了充分发展。在我国已成为世界第二大经济体，物质财富有相当的积累，人民生活有相当改善的情况下，我们应当进一步考虑民事立法的任务，不仅仅是为市场经济奠定基本框架，还要承担对人的关怀的更高目标。我国社会正处于快速转型期。所谓转型，包括多层意义上的转变。从经济角度来看，是从计划经济向市场经济转变，从农业社会向工业文明转变，从不发达国家向现代国家转变;从社会角度来说，是从熟人社会向陌生人社会转变;从文化角度来看，是从一元价值观向多元价值观转变。在社会转型期，各种社会矛盾加剧，社会生活变动不居，这就为民法典中制度规则的确定带来了困难。[72]30多年来，在经济迅速发展的同时，利益格局更为复杂，社会矛盾和纠纷也日益加剧，如征收拆迁过程中的矛盾、资源和环境的紧张等。这些问题的妥善解决，都需要我们回到人本身，重新思考如何实现人的全面发展，而不仅仅是片面追求GDP的增长。我们的法律体系需要应对这样一种社会转型现实，尤其是需要制定一部面向21世纪的、有中国特色、中国气派、在世界民法之林中有独特地位的民法典，更应当因应社会经济发展需要，引入人文关怀，不固守19世纪西方价值体系和形式体系，将其奉为圭臬，而应当从中国的现实需要出发，强化人文关怀，在价值体系和形式体系上有所创新，有所发展。

要深刻意识到我国民法在新时期的历史使命。未来的民法典应当以人文关怀为基础，这一方面要按照人文关怀的要求构建民法典的价值体系。民法典的价值理性，就是对人的终极关怀。在民法理念上，除了强化意思自治以外，还要以人的尊严和自由作为同样重要的价值，并贯彻在民法的制度和体系之中。在制定法律的过程中，应充分考虑社会相对弱势群体一方的利益和诉求，给予相对弱势的一方充分表达自己意思的途径，充分尊重其人格尊严，保障其合法权益。另一方面，要秉持人文关怀的理念来构建民法的内在体系。在规范财产权利和财产流转的同时，以人文关怀作为制度设计的基础，除了要维持既有的财产权体系之外，还应当增加独立成编的人格权制度和侵权责任制度，并且在民法的其他领域，也要弘扬人文关怀精神。人文关怀要求始终保持一种正义的理念，秉持一种对人的尊严的尊重和保障。法律蕴含着人的精神和正义感，而不是动物界的丛林规则，法律是世俗的博弈，是游戏的规则，但法律是使人们的行为服从规则治理的事业，而不是使人们服从强力统治的工具。[73]

强调人文关怀，并非意味着民法要全面转型、要否定既有的价值理念和制度体系。事实上，民法在今天并没有处于此种危机状态，也不需要克服此种危机。民法只是要在原有的价值体系基础上，增加新的价值理念，使其更富有活力。民法只是在不断地延续过去，扩展过去，而不是在否定过去。以现代的观点看， 19世纪的民法确实存在“重物轻人”的现象，但这是与当时的历史阶段相吻合的。在我国改革开放初期的民法重视在市场经济中的作用，这也与当时的形势相适应。今天，我们应当适应变化了的社会需要，发展民法的价值，扩展民法的功能，使中国的民法永远保持青春和活力。

民法的适用更应贯彻以人为本的理念。在司法过程中，对于法律条文中尚不全面的部分，在具体个案中，在解释法律和适用法律时，在不违背法律基本原则的情况下，尽量采取倾向于相对弱势一方的解释。人文主义是一个逻辑严密的高度一致的理论体系，人文学科(thehumanities)就是通过人文教育发挥人的潜能、培养人的品性，把人塑造成完美的人。[74]法律人不是机械适用法律的工具，所面对的是现实社会具体的社会冲突和矛盾，往往具有复杂的背景和社会根源。对此，在法学教育中，要培养学生的人文情怀和素养，使其在未来的工作中更顺利、有效地化解社会冲突和矛盾。人文关怀在法学教育中的体现，要求从人的视角上看待人，既不能采用机械主义的思维模式，也不能采用功利主义的思维模式，不能把人简单化。梅利曼曾经警告过分僵化的法律适用模式：“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官。”[75]这种模式实际上过度强调了法律形式主义和概念法学，完全把法律看做是一个逻辑三段论的自然衍生。与之相对，人文关怀要求始终保持一种正义的理念，秉持一种尊重人格尊严的态度。法律是理性的，也是情感的;法律是意志的产物，但是意志应当受到正义的指导。[76]人文关怀是法官应当秉持的一种情怀，拉近法官与民众的距离，使司法为民不仅仅体现在口号上，更体现在具体的案件中。

注释:
[1]北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，北京：科学出版社， 1995年，第115页。

[2]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，《中国社会科学》2006年第4期。

[3]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社， 2007年，第21页。

[4]《马克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社， 1956年，第280页。

[5]在罗马法中，persona只是用来表明某种身份。参见周枏：《罗马法原论》上册，北京：商务印书馆，2002年，第106页。

[6]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，《外国法译评》1994年第3期。

[7]参见星野英一：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社， 2004年，第29页。

[8]参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社， 2000年，第25页。

[9]参见迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社， 2006年，第31页。

[10]参见薛军：《揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》，《比较法研究》2008年第5期。

[11]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，《中国社会科学》2006年第4期。

[12]参见马克斯·韦伯：《韦伯作品集IV：经济行动与社会团体》，康乐等译，桂林：广西师范大学出版社， 2004年，第37—39页以下。

[13]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，《中国社会科学》2006年第4期。

[14]参见孟广林：《欧洲文艺复兴史》(哲学卷)，北京：人民出版社， 2008年，第27页。

[15]阿伦·布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，上海：上海三联书店， 1997年，第234页。

[16]参见康德：《实用人类学》，邓晓芒译，重庆：重庆出版社， 1987年，第4页。

[17]李泽厚：《批判哲学的批判》，北京：人民出版社， 1979年，第290页。

[18]参见艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国法制出版社， 2005年，第144页。

[19]Stamatios Tzitzis，Qu est-ce que la personne?Paris：Armand Colin， 1999， p.84.

[20]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，《中国社会科学》2010年第6期。

[21]参见马斯洛：《动机与人格》，许金声、程朝翔译，北京：华夏出版社， 1987年，第40—54页。

[22]参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，北京：法律出版社， 2003年，第45页。

[23]参见杜宴林：《法律的人文主义解释》，北京：人民法院出版社， 2005年，第64页。

[24]参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，第170页。

[25]Cédric Girard， Stéphanie Hennette-Vauchez， La dignitéde la personne humaine，"Recherche sur unprocessus de juridicisation，Paris： PUF， 2005， p.87.

[26]关于人的尊严条款在西方国家法律体系中的发展， see C. McCrudden， Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights，"EuropeanJournal of International Law，vol.19， no.4，2008， pp.655，667.

[27]参见星野英一：《私法中的人》，第34—35页;拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，北京：中国大百科全书出版社， 1997年，第66页。

[28]参见梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，北京：中国法制出版社， 2000年，第169—170页。

[29]参见王海明：《平等新论》，《中国社会科学》1998年第5期。

[30]Richard Wilkinson， Kate Pickett，The Spirit Level： Why Greater Equality Makes Societies Stronger，New York： Bloomsbury Press， 2009.

[31]孟德斯鸠：《论法的精神》下册，张雁深译，北京：商务印书馆， 1997年，第190页。

[32]《让农民享有集体土地合理溢价收益》，《新京报》2011年2月1日，第2版。

[33]参见苏号朋：《民法文化：一个初步的理论解析》，《比较法研究》1997年第3期。

[34]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第143页。

[35]Basil S.Markesinis，Foreign law and Comparative Methodology： A Subject and a Thesis， Oxford： Hart Publishing House， 1997，p.235.

[36]王海明：《平等新论》，《中国社会科学》1998年第5期。

[37]苏俊雄：《契约原理及其实用》，台北：中华书局， 1978年，第7页。

[38]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第362页。

[39]施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，《台湾大学法学论丛》第4卷第1期， 1974年10月，第133—149页。

[40]参见Basil S.Markesinis，Protecting Privacy，Oxford： Oxford University Press，1999，pp.36-37.

[41]Bundesgerichtshofes in Zivilsachen， Deutchland， Carl Heymanns Verlag， 1955， Bande 15， S.249.

[42]BVerfGE 65 ,1.

[43]See Richard G. Turkington， Anita L .Allen，Privacy Law： Cases and Materials，2nded，St. Paul： West Group，1999， p.9.

[44]参见阿丽塔·L.艾伦等：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等译，北京：中国民主法制出版社， 2004年，第27—37页。

[45]这些州分别是：加利福尼亚、佛罗里达、路易斯安那、阿拉斯加、亚利桑那、夏威夷、伊利诺伊、蒙大拿、南卡罗来纳、华盛顿。

[46]Timothy J. Phillips， The Punitive Damage Class Action： A Solution to the Problem of Multiple

punishment，"University of Illinois Law Review，vol.1984，no.2，1984， pp.153，158.

[47]TGI Paris， 3 juin 1969， D. 1970， p. 136， note J. P.

[48]Cass. civ. 3ème， 6 mars 1996， RTD. civ. 1996， p. 897， obs. J. Mestre et 1024， obs. J.-P.Marguénaud.

[49]Richard Hooley， Lender Liability for Environmental Damage，"The Cambridge Law Journal，vol.60，no.405，2001.

[50]参见金可可：《私法体系中的债权物权区分说———萨维尼的理论贡献》，《中国社会科学》2006年第2期。

[51]参见余能斌、范中超：《所有权社会化的考察与反思》，《法学》2002年第1期。

[52]“今天，根据不同的客体以及这些客体所承担的最广泛意义上的‘社会功能’，所有权的内容和权利人享有权限的范围也是各不相同的。”卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，第87页。

[53]Rudolph von Jhering， Der Geist des R mischen Rechts auf den Verschiedenen Stufen Seiner

Entwicklung，"4. Aufl.， Teil. 1， Breitkopf und Hartel， Leipzig， 1878， S. 7.

[54]参见丁南：《从“自由意志”到“社会利益”》，《法制与社会发展》2004年第2期。

[55]参见王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社， 2009年，第13—14页。

[56]厉无畏：《人类社会将从信息经济逐步转向生物经济》，《人民政协报》2008年3月4日，第25版。

[57]参见陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，北京：群众出版社， 2006年，第499页。

[58]参见郁光华：《从经济学视角看中国的婚姻法改革》，《北大法律评论》2007年第2辑，北京：法律出版社， 2007年。

[59]Philippe Malaurie，Hugues Fulchiron，La Famille，Paris： Defrénois，2004， p.389.

[60]Vgl. Franz Bydlinski，System und Prinzipien des Privatrechts，Springer Verlag，Wien/New York，1996，

S.48ff.

[61]参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，第263页。

[62]梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社， 1998年，第18页。

[63]薛军指出：“整个罗马法上的‘人法’制度，就是一个不平等的身份制度、等级制度，我们当然不能以现代人的标准来要求罗马人。”(薛军：《理想与现实的距离》，徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社， 2001年，第195页)

[64]参见徐国栋：《新人文主义与中国民法理论》，《学习与探索》2006年第6期。

[65]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，《中国社会科学》2010年第6期。

[66]参见张晓军：《侵害物质性人格权的精神损害赔偿之救济与目的性扩张》，《民商法论丛》第10卷，北京：法律出版社， 1999年，第617页。

[67]参见石春玲：《财产权对人格权的积极索取与主动避让》，《河北法学》2010年第9期。

[68]参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期。

[69]李丽慧：《浅议人格权在民法典中能否独立成编》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2002年第3期。

[70]参见王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，《法学前沿》第1辑，北京：法律出版社， 1997年;王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。

[71]参见佟柔、王利明：《我国民法在经济体制改革中的发展与完善》，《中国法学》1985年第1期。

[72]参见“百名法学家百场报告会”组委会办公室：《法治百家谈》第1辑，北京：中国长安出版社， 2007年，第444页。

[73]参见侯健、林燕梅：《人文主义法学思潮》，北京：法律出版社， 2007年，第28页。

[74]参见侯健、林燕梅：《人文主义法学思潮》，第7页。

[75]参见约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社， 2004年，第36页。

[76]参见侯健、林燕梅：《人文主义法学思潮》，第28页。