中国民法典诞生百年祭（下）——以财产制为中心考察民法移植的两条主线
当然，也要承认，通过个人财产制也能处理好某些家产制的问题。比如，在中国传统家产制下，形成了一项著名的债务规则，即“父债子还”。这一规则是家产制的应有之义，“父债”的实质是家庭所欠的债务，儿子承继家业后，家庭作为主体并未消灭，其所负担的债务自然无从消灭。按照旧的“父债子还”规则，儿子必须对“父债”负有无限责任。但在现代社会，很多成年儿子的财产又独立于家庭，让他对“父债”负担无限责任，显然不合适。而在一般人的观念中，“父债子还”仍是必须实现的。对此，继承法第33条，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第62条，[34]使得“父债子还”的问题在现实生活中得到了较好的处理，同时照顾了债务人和债权人的利益。由于没能查到我国继承法的立法理由，不好确定这些条文是否针对“父债子还”的习惯。但我们知道，个人遗产须先用于清偿被继承人的债务和放弃继承的规则，是罗马法的传统（14）(P·505)。所以，很可能立法者是在不自觉间恰好解决了这一问题。
但是，这个例子并不能说明，通过个人财产制在任何时候都可以幸运地解决一切家产制所引发的纠纷。在面临社会大转型和新经济形势的今天，是否可以考虑借鉴某些西方国家亲属法或家庭法的立法先例，在充分考虑本国的家庭和家产特性的基础上，制定统一的家庭法，以创制新型的家制和家产制，是已经需要我们正视的问题。
(二)所有权双层结构在当今中国的体现
如果把今天的土地权利体系放在一个大的历史背景下去观察，它可以看成近代以来“土地公有制”观点在中国进行的第二次试验。用“土地公有制”来解决中国的土地问题，在近代似乎已经形成了共识，只是采取何种手段的问题。20世纪30年代的一本土地法专著写道：
所谓土地公有者，大别之可为两种之区分。一则不许土地私有权之存在。国内一切土地，其所有权属于国家。由国家参酌人民需要，为土地之分配。而人民于同样情形之下，有享受土地利益之平等权利。主张土地国有者，其说大抵如是。一则土地仍得私有，而土地非因施用劳力资本所产生之利益，则由人民共同享有，不得为地主所私。主张地租公有者，多为此说。此可谓为土地社会化，亦吾党平均地权政策之微意也（15）(P·16)。
手段既已明确，且只有两种。南京政府的宪法和民法，即是对第二种手段的贯彻，效果似不甚佳，以致在讨论民国宪法时，已经有诸多要求彻底实行土地国有的提案，已如前述。而新中国的宪法与民法，则可视为对第一种手段之落实。[35]仅从现行宪法和物权法来看，无疑是忠实地继承了前苏联的路子。其基本思路，是将土地一概法定为国有或集体所有，国内不再存在私人土地。这种方法似乎避免了南京政府时期在土地上存在双层所有权的弊病。但这一制度设计，同样存在学理缺陷。[36]而就算忽略学理上的缺陷，实践这一制度的效果也不理想，首先，它没有解决当年孙中山关注的地价飞涨问题；其次，个人因为没有土地所有权，而在房屋拆迁的谈判中处于劣势，导致房屋所有权无法得到合理保障。
要反思当今的土地权利体系，仍必须结合宪法和物权法以及各种相关土地法律法规来做分析。按照宪法第10条的规定，城市土地属于国家所有，农村土地属于集体所有。并且禁止私人以任何形式转让。按照这样的规定，自然彻底杜绝了土地上的“双层所有权”[37]。但是，宪法第13条又允许公民享有房屋所有权。这就把问题复杂化了。
建筑物与土地究竟能否分离，本来是一个主观认识或人为的预设。立法者可以认为它是分离的，也可以认为它们不可分离。这要看各国民法中关于物的认识传统如何。比如，罗马法认为土地和房屋是不可分离的，而日尔曼法则认为土地与房屋并非同一物（16）(P·75)。但是，当土地所有权和房屋所有权分离之后，该如何确定它们之间的关系，则应当相当慎重。因为，房屋和土地的自然属性是不可分离的，如果它们的所有权人不同，即使同样是私人作为所有权人，也存在一个利益平衡的关系。比如，极端的情况，当土地所有权人坚持要收回土地，不允许房屋所有权人继续使用土地的时候，是否意味着房屋所有权随之而消灭呢？按照所有权平等保护原则，不能说土地所有权可以凌驾于房屋所有权，但也不能让房屋所有权拘束土地所有权。从所有权只有在交易和流转中才能发挥它的经济效益这一角度来看，当房屋所有权和土地所有权直接冲突时，只能让双方本着自愿协商的原则，通过赎买对方所有权的方法来解决冲突。在协商过程中，主要是看哪一方所有权人开出的赎金价额高于了对方的预期成本。比如，增加租金也算是赎金的一种，如果房屋所有权人愿意增加租金，并且租额高于土地所有权人收回土地重新建造房屋或另租他人的收益，他会接受增加租金的提议。相反，如果土地增值已经超过了收取房租的利益，那么，土地所有权人可以提议赎买房屋所有权，而赎金的价格应该超出房屋所有权人的预期收益。总之，财产所有权只有通过平等协商的机制，才能真正体现物的利用和经济价值。而法律的任务，是在平等保护所有权的同时，为平等协商提供指导框架。
虽然今天的物权法已经明确了所有权平等保护原则，但是，分析今天的土地权利体系不能仅仅依据物权法。实际是，各种与土地相关的法律法规，无不体现了国家土地所有权高于私人房屋所有权的思路。[38]
例1·根据物权法第42条的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”征收是一种公法关系，“是国家基于主权(具体体现为行政权)对集体或私人所有权的强制性剥夺。”但物权法基于现实考虑，为了限制公权力的滥用，而专门规定了该条（17）(P·196)。依照该条，征收必须由“法律”加以规定。但物权法是2007年实施的，在此之前并没有土地征收法，我国的房屋征收一直是依据国务院相关条例来执行。这就在物权法之外形成了另一条传统。其中，国务院1990年颁布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”按照这个暂行条例，只要房屋所有权人丧失了土地使用权，就丧失了房屋所有权。这个暂行条例虽已废止，但2001年的城市房屋拆迁管理条例延续了这一思路。按照城市房屋拆迁管理条例第16条、第17条的规定，如果房屋所有权人不同意拆迁，可以向房屋拆迁管理部门请求裁决，但房屋拆迁管理部门就是批准拆迁行为的部门。一旦裁决下达，只要房屋所有权人不在限期内搬迁，即使此时正在向法院申诉，“有关部门”也可强制拆迁。关于该条例第16条和第17条的不合理性，已经有很多角度的讨论，但大多集中在公共利益、合理补偿和程序、宪法原则等方面。从这些讨论来看，大多认为地方政府的强制拆迁权，是一个超过限度的行政权，它赋予了地方政府随意剥夺私人所有权的权力，因此是违宪、违法和不合理的。笔者认为，这些讨论都忽略了一个重大问题。实际上，这种解读没有看到该条例背后隐藏的逻辑，如果按背后的逻辑去理解，就会发现赋予地方政府的强制拆迁权，非但没有不合理，而且合理得很。这个逻辑就是，地方政府作为土地所有权人，在收回了土地所有权之后，私人房屋就丧失了权利基础。顺着这个逻辑才能理解，为什么不需要法院判决，地方政府就有权力实施强制拆迁，因为在城市房屋拆迁管理条例看来，此时房屋所有权修建在没有使用权的土地上，已是违法建筑，地方政府消灭的不是合法的公民权利，而是一栋非法建筑。法律从来不保障非法利益。由此看来，强制拆迁不但合宪、合法而且合理。所以，揭示该条例背后的逻辑才是重要的。而这个逻辑成立的前提，即土地所有权是房屋所有权的基础，后者是前者的派生物。丧失土地所有权，房屋所有权什么都不是，这个逻辑可简单归纳为：土地所有权高于房屋所有权。
例2·土地所有权高于房屋所有权这一观念，还体现在其他强制拆迁实践中。土地管理法中规定的土地收回制度，在实践中也可用于消灭私人的土地使用权和房屋所有权。土地管理法第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：……(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的。”于是，一些地方政府现在只要能办理下来“旧城区改建”手续，即可以在不通知土地使用权人的情况下，经地方政府的批准，收回尚未到期的土地使用权。再根据国土资源部的土地登记办法第50条的规定：“有下列情形之一的，可直接办理注销登记： (一)依法收回的国有土地。……”从而将收回的土地使用权注销。这样一个操作流程，可以作到让房屋所有权人始终不知情。等到房屋所有权人看到土地使用权注销公告时，他的房屋已经成为“非法建筑”，自然不能避免强制拆迁的命运。在这里，体现的仍然土地所有权高于房屋所有权的观念。还是那句话，房屋所有权人一旦丧失了土地使用权，他的房屋就什么都不是。
今天，孙中山在《建国大纲》中提出的“随时照价收买”的设想已经过时了。由于土地所有权凌驾于房屋所有权之上，只要收回土地所有权，就可以“随时收买”房屋所有权。不过，孙中山当年是以“平均地权”为目的，才提出了“随时照价收买”的手段。今天赋予土地所有权人的“法律武器”如此强大，是否也应该反思，究竟要达到什么目的？因为，目的不同，所需装备的“武器”强度自然不同。或者说，当目的不明确时，我们很难评价“武器”在装备强度上的必要性。然而，立法目的只有立法者才能说清楚，或者说，只有立法者才有资格来决定。
但是，对于土地权利体系的内部关系，则是允许评价的。当国家成为惟一的土地所有权人后，已经化解了民国法律体系中土地所有权双层结构可能带来的逻辑问题，却又陷入到另一种所有权双层结构中。也就是说，在不动产所有权体系中，存在一个“上层所有权”和一个“下层所有权”。其中，作为上层所有权的土地所有权，是可以消灭下层所有权即房屋所有权的。这是一个新的逻辑矛盾，根据上文所揭之所有权平等保护之命题2(2)：对于不同类客体上的所有权，不允许因主体不同而导致其不平等。那么，虽然房屋和土地是不同的所有权客体，但只要它们之上存在的是所有权，就不应该有等级区别。而如果在法律或事实上区分它们的等级，则下层的房屋所有权必定不是所有权。也就是说，无论立法者本意如何，宪法和法律承认的私人房屋所有权只算是一个虚假承诺。而且，这样看来，虽然今天的所有权体系似乎在外观上不同于南京政府时期的法律体系，但在逻辑矛盾的性质上，二者是一致的。而且，从违背所有权平等原则这一点上，两个土地所有权体系具有同样的不合理性。
如何化解这一矛盾呢？走两条极端的路看来都是困难的。第一条极端的路已经证明失败了，那就是再次否认私人享有房屋所有权，重新走回计划分配房屋的老路上去。而且，这也涉及要重新修改宪法第13条。另一条极端的路看来也不现实，那就是彻底放弃土地国家所有权，让私人房屋和土地融合在一起。这更涉及到修改宪法第10条和更多的条款。
应该承认，如果与南京政府时期的土地权利体系相比，我们碰到的麻烦似乎小一些。这是因为，至少从成文法体系而言，物权法关于财产权平等保护的原则，是与我国宪法一致的。[39]而在南京政府时期，宪法出台的时间晚于民法典，如果不是国民党政府随后退出了大陆，民国民法典和民国土地法中确立并实践多年的土地所有权体系，立即会面临依据民国宪法第143条1项进行重新评估的局面。而我国现行的土地权利体系，至少在宪法和物权法之间，尚可说是基本衔接的，矛盾主要体现在各种与土地相关的法律法规中。这样，走一条中间的路看来是惟一可行的，就是以宪法和物权法所确认的平等保护原则为依据，逐渐修改土地管理法、城市房屋拆迁管理条例、土地登记办法；或干脆制定一部综合性的土地法，统一规定土地征收、登记等内容。各种迹象表明，从2009年成都的唐福珍案后，官方和民间已经达成了走这条路的共识，剩下的只是如何操作，以及多久才能完成。当然，更为关键的是，让所有权平等保护观念深入人心。
我们已经通过两条主线评论了百年来中国民法移植的历程。当我们在长跨度的时间中去观察近代民法变迁时，惟有这两条主线清晰可辨。这并不是说，其他微观的民法理论之变迁是不重要的，只是因为这两条主线如此突出，以至于不得不首先对其梳理。通过呈现这两条主线，我们认为，其实可以将其作为同质的现象，它们共同反映了：中国民法在百年里一直深陷于财产制的矛盾中。这个结论，希望可供那些思考将来中国民法之发展的学者参考。
(三)结语：移植与拒绝
最后要说的是，在这两条主线之下，还隐藏了两个主题，它们可以概括为移植与拒绝这个两个词。
一方面，从移植的角度说，在这百年里，我们争论的始终是，究竟采用德国的民法学说，还是法国的？或者是，可否在民法体系中，加入普通法的规则？无论民法还是普通法，都是西方法的范畴。这说明，我们在很多方面都已服膺于西方民法学。没有比中国在移植西方民法的态度上更谦虚的了。移植西方法及其理论学说，本身无可厚非。然而，在如何将学来的民法学理论与中国的社会现实相结合方面，百年来似乎还做得很不够，这当然有经验积累的不足，但是否也说明，至今为止，西方民法学还没有通过充分的中国实践，内化为属于“我”的知识。按照笔者理解，前辈学人所提倡的找到中国法律的“我”的境界，在民法上的体现，绝不是说仅仅去认识一个逝去时代的法律形态。把“传统”理解为一个逝去时代的形象，只是一种僵化的、静态的观点。真正的对“我”的理解，在于如何运用新的知识，去认识和阐释从过去延伸而来又正在发生的世界。而它具体反映在民法学上，很大程度上是指，如何利用民法理论去合理解释西方人没有遇到的民事关系，从而可以使像家产制一类的中国现象，能够得到民法学的解释，进而反映到民事立法中，形成一个没有内在逻辑矛盾的新系统。中国民法的自我发现，其实应该体现在这一新系统的不断创造和完善的过程中。
另一方面，从拒绝的角度看，如果真的说百年来我们彻底服膺于西方法了，似乎又感到不安。不动产所有权理论，是近代西方民法学中的核心，我们却用了一百年的时间来拒绝，并且看来还在继续。秦汉以后的两千年里，土地所有权是每一个中国人梦寐以求的权利，但政治和法律却一直采用双层结构来处理它。到了大清民律草案的时候，中国人第一次看到了完整拥有这一权利的希望，接着，民国民法典把这一希望变成了事实。但民国宪法又用双层结构否定了它。否定的逻辑很奇怪：为了要让人人平均地享有地权，所以干脆让人人都没有。从民国宪法到现在，又是半个多世纪过去了，双层结构仍然清晰可见，且实践上已经成了“拆迁户”的噩梦。这不能不让人思考，究竟拒绝的目的和理由是什么？以及，究竟“传统”离我们多远？当然，这个“传统”，很可能与民法无关。构建一个自足自恰的系统，一直是民法学家的理想，民法学家似乎有理由不去关注民法以外的“传统”。但百年民法史展示的是，只关心内部体系的逻辑自恰还远远不够。
注释:
[1]梁慧星先生在《2002年1月11日民法典起草工作会议记录》前加按语中说：“按照民法起草工作小组议定的‘三步走’规划，物权法应在2002年上常委会审议，于2003年人民代表大会通过。然后起草民法典，争取在2010年前通过。由于中国加入世贸组织，要求尽快完善国内法制环境，李鹏委员长指示2002年要完成民法典草案，因此法制工作委员会于2002年1月11日召开了民法典起草工作会议，布置民法典起草。”
[2]如瑞士民法典第80条：“设立财团法人，得有为特别目的而捐助的财产。”民国民法典第60条2项：“(财团法人)捐助长成，应订明法人目的及所捐财产。”其61条“财团法人应登记之事项”则在第1款中规定，必须登记“目的”。
[3]大清民律草案第1460条：“继承以所继人之死亡时为始。”《民国民律草案继承编》第2条：“继承以所继人有左列原因时为始：一、亡故；二、出家。”
[4]《汉书·地理志》：河内“薄恩礼，好生分”；颖川“贪遴、争讼、生分”。颜师古注：“生分，谓父母在而昆弟不同财产。”
[5]如汉代赵嘉的遗令：“可立一员石于无墓前，刻之曰：‘汉有逸人，姓赵名嘉。有志无时，命也奈何’”。《后汉书》卷六十四《吴延史卢赵列传》；又如《烈女传》记载穆姜临终遗敕诸子薄葬；《郑范陈贾张列传》记载张霸遗敕诸子：“今蜀道阻远，不宜归茔，可止此葬。”再如《汉书·杨胡朱梅云传》记载杨王孙遗令裸葬；《汉书·盖诸葛刘郑孙毋将何传》记载何并遗令“葬为小棺”等等。
[6]《中华民国暂行民律草案》第5编，法政学社1912年，第3页。
[7]《1949年2月9日上海潘沛义赠与文书》，上海陈贻祥律师事务所副本(油印件)。
[8]他说：“浸透一般法制史著作的只是农业社会的经验和常识。今后法制史学的建设，第一步需要把法制史从常识的、经验的眼光笼罩下解放出来。这件事若没有社会科学知识的修养是办不到的。”蔡枢衡：《中国法律之批判》，正中书局1942年，第52页。
[9]瑞士民法典第335条：(1)家庭中，可为支付家庭成员的教育费、婚嫁费或扶养费或为类似目的，依人法或继承法的规定，将一定财产设立为家庭财团。(2)世袭家产不得设立。《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年，第94页。
[10]意大利民法典第6章“婚姻”第6节“家庭财产制”第2分节“家庭财产基金”。费安玲、丁玫译，《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年，第58页。
[11]殷生根、王燕译，《瑞士民法典》(第57条、第659条、第664条等)，中国政法大学出版社1999年，第19页、第183-184页。
[12]民国民律草案“物权编”第27条规定：“无主土地属国库所有。但淤浅、洲渚、涸河及冲断地所有权制取得，另以法令定之。”《法律草案汇编》， 1926年印，“物权编”第3页。
[13]正如蒋介石在《一切政治制度要以建国大纲为基础》的讲演中提到的：“因为我们革命以后，一切建设的方向，就是要把建国大纲整个地实现出来，一切政治制度必须以建国大纲为基础，遇到实际是困难莫决的问题，也要以建国大纲为最高原则，拿来做解决一切的准绳。”中国第二历史档案馆编：《国民党政府政治制度档案史料选编》(上)，安徽教育出版社1994年，第577页。
[14]“国民政府建国大纲”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第127页。
[15]“三民主义·民生主义”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第389页。
[16]孙中山《三民主义》演讲稿中说：“地价定了之后，我们更有一种法律的规定。这种规定是什么呢？就是从定价那年以后，那块地皮的价格再行涨高，各国都是要另外加税，但是我们的办法，就要以后所加之价完全归为公有。因为地价涨高，是由于社会改良和工商业进步。中国的工商业几千年都没有大进步，所以土地价值常常经过许多年代都没有大改变。如果一有进步，一经改良，象现在的新都市一样，日日有变动，那种地价便要增加几千倍，或者是几万倍了。推到这种进步和改良的功劳，还是由众人的力量经营而来的；所以由这种改良和进步之后所涨高的地价，应该归之大众，不应该归之私人所有。比方有一个地主，现在报一块地价是一万元，到几十年之后那块地价涨到一百万元，这个所涨高的九十九万元，照我们的办法都收归众人公有，以酬众人改良那块地皮周围的社会和发达那块地皮周围的工商业之功劳。这种把以后涨高的地价收归众人公有的办法，才是国民党所主张的平均地权，才是民生主义。这种民生主义就是共产主义。”另外，《国民政府建国大纲》第11条：“土地之岁收，地价之增益，公地之生产，山林川泽之息，矿产水利之利，皆为地方政府之所有，而用以经营地方人民之事业，及育幼、养老、济贫、救灾、医病与夫种种公共之需。”“三民主义·民生主义”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第389页。
[17]《近代中国宪政历程：史料荟萃》，夏新华等人整理，中国政法大学出版社2004年，第990页。其实，《五五宪草》的初稿及历次审查稿、修正稿，在这一条文方面的表述均相当一致。详见同书，第918页、930页、951页、965页、978页。
[18]“伍代表纯武对于宪法草案第十三章之意见”，《国民大会代表对于〈中华民国宪法草案〉发言纪录》(上册)，国民大会秘书处印，第27页。
[19]“张代表宝慈对于宪草基本国策之补充意见”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第36-38页。
[20]“邓代表文仪对于宪法草案第十三章内规定耕者有其田之实施时间及地价议定程序案”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第11页。
[21]《第一届国民大会第一次会议提案原文》(第1册)，国民大会秘书处印，第35号，第1页。
[22]《第一届国民大会第一次会议提案原文》(第3册)，国民大会秘书处印，第130号，第1页。
[23]“钟代表伯毅对基本国策章之意见”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第20页。
[24]1946年4月29日公布实施的土地法第28条规定，地方政府可以限制个人或团体所有土地面积之最高额，对于超出最高额的部分，可限令分划出卖，否则由县市政府征收。又，该法第208条规定了可以实施土地征收的九项“公共事业”，第209条规定“政府机关因实施国家经济政策，得征收私有土地。但以法律规定者为限”。这些条文有效限制了政府的征收权力。使得孙中山的“随时照价收买”主张未曾实现。土地法相关条文参见郭卫主编：《六法全书》，上海法学编译社1948年2月版，第410页、418页。
[25]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年，第226页。通过分析“对物之诉”，罗马法学家认为：“对物之诉所维护的权利具有普遍性，它要求除权利人以外的一切其他人遵守一种消极义务，即：不得干扰或侵犯物权享有者对其权利的行使。”黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年，第182页。
[26]“某些物依据自然法是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人的财产。”查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年，第48页。
[27]顾树森译，《苏俄新法典》，中华书局1928年9月版，第12页。
[28]如秦简中记录了查封士伍甲的书式，虽非查封手续的原件，仍足参考，兹录部分文字：“某里士五(伍)甲家室：妻，子，臣，妾，衣服，畜产，甲室，人。一宇二内，各有户，内室皆瓦盖，木大具门，桑十木。妻曰某，亡，不会封。子大女子某，未有夫。子小男子某，高六尺五寸。臣某。妾小女子某。牡犬一。”《云梦睡虎地秦墓》，文物出版社1981年，图版一2二(CⅡ)，简588-591及其释文。
[29]如居延汉简中记载了侯长公乘礼忠的家产(简牍原号三七·三五)：“大婢一人，二万；牛车二两，直四千；田五顷，五万；轺车一乘，直万，服牛二，六千；凡赀直十五万。”见考榦：《居延汉简·考释之部》(1996年影印版)，第57页，考释二八二2；《居延汉简·图版之部》(1992年影印版)，第137页。
[30]〔汉〕许慎：《说文解字注·禾部》：“租，田赋也”。“税，租也。”浙江古籍出版社1998年，第326页。张金光指出秦已是“租税合一”的，可参考《秦制研究》，上海古籍出版社2004年，第103-107页。
[31]孙宪忠：“物权法应采一体承认平等保护原则”，载《法律科学》2006年4期；韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期；高飞：“也谈物权法平等保护财产权的宪法依据”，载《法学》2006年10期。
[32]黄道秀、李永军、鄢一美译，《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999年，第102页。
[33]如：“物权平等保护原则是指各类主体享有的所有权和他物权一体平等的受法律保护，其当前的重点意义在于确认所有权类型之间的平等。”韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期。这一观点强调了所有权类型平等，是以当前的争论焦点为背景的。
[34]继承法第33条：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当交纳的税款和债务可以不负偿还责任。”《最高法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见》第62条：“遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠时，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余得债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”
[35]其实，孙中山是很赞成共产主义的经济主张的。但实际上，他的平均地权与共产主义的土地政策，还有很大距离。比如，《中华苏维埃共和国土地法》第5条提出：“平均分配一切土地是消灭土地上一切奴役的封建关系及脱离地主私有权的最彻底的办法，不过苏维埃地方政府无论如何不能以威力实行这个办法，这个办法不能由命令来强制执行，必须向农民多方面来解释这个办法，仅在基本农民群众愿意和直接拥护之下才能实行。如多数中农不愿意时，他们可不参加平分。”这里，我们看到的同样是“平均地权”的思想。只是《中华苏维埃共和国土地法》在如何平均农民的土地方面，还没有拿出具体的办法来。但另一方面，《中华苏维埃共和国土地法》的这种犹豫态度只是针对中农和贫农的。对于有较多土地的私有者来说，该法第1条称：“所有封建地主、豪绅、军阀、官僚以及其他大私有主得土地无论自己经营或出租，一概无任何代价地实行没收。被没收来的土地，经过苏维埃由贫农与中农实行分配”。该法第3条称：“中国富农性质是兼地主或高利贷者，对于他们的土地也应该没收。”所以，虽然“平均地权”的主张与孙中山相同，但在对待土地所有权的态度上，《中华苏维埃共和国土地法》比孙中山的“随时照价收买”政策要激进许多。可以说，新中国在地权问题上基本上延续了孙中山的“平均地权”的思想。我们注意到，孙中山和共产党在土地政策及法律中，都只是提“地权”这个概念，而不会说“土地所有权”。“土地所有权”只有在被否定时才会提出。比如1947年的边区政府颁布的《中国土地法大纲》第2条：“废除一切地主的土地所有权。”
[36]参考陈青振：《论我国宪政体制下的所有权平等与征收征用》，中国政法大学2006年硕士学位论文，第17页。该文认为国家所有权有两个大的理论缺陷： 1、“它首先违背了法学上关于'国家'的法理。”国家是抽象的，“而是一个个具体的从事某种社会管理或者统治职能的机关组成的。”“所以所有权肯定是在公法人手里，而不是在抽象的国家手里。”2、它违背所有权主体必须特定的法理。“按照此种国家所有权理论，虽然一个进入经济生活的财产，总是有其实际的所有权主体。不过真正的所有权主体与法律意义上的所有权主体不一致，主体无法特别确定，客体也就无是无法确定的，因此法律意义上的所有权支配关系和秩序是模糊不清的，这才导致了国家所有权严重的资产流失。”
[37]物权法第3条3项：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”又参看王利明：“物权法平等保护原则之探悉”，载《法学杂志》2006年3期。
[38]这种思路主要是根据宪法中区分公有经济和非公有经济的规定形成的。但这明显混淆了公有制和国家所有权，私有制与个人所有权的区别。或者说混淆了“经济制度与民事法律关系的界限”。参见韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期，第9页。
[39]正如有学者指出的：“事实上，假如物权法真的像‘违宪论’所主张的那样区分国有、集体和个人财产权的法律地位，那么它很可能违反了(《宪法》的)平等原则。如果物权法规定国有、集体财产享有比私人财产更高的地位，那么它就不得不面临宪法平等原则的挑战。”张千帆：“宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题”，载《法学》2006年3期。
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