中国民法典诞生百年祭（下）——以财产制为中心考察民法移植的两条主线

关键词: 个人财产制；家产制；双层所有权；所有权平等原则

内容提要: 百年中国民法发展史，需要超越“本位”的角度，从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线：第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾；第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中，都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面，个人财产制与家产制的对立冲突，使民法的一些制度被架空，而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面，土地所有权双层结构违反所有权平等原则，是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。
 
 
二、主线二：双层土地所有权之矛盾

如果说，外来的个人财产制与传统社会的家产制的矛盾冲突，构成了近代民法发展史上的第一条主线，那么，土地所有权上存在的国有制和私有制之间的矛盾，则构成第二条主线。
土地是不动产的核心内容，不动产分为两种，第一是土地，第二是建筑物。但是，建筑物必须附着于土地，当土地没有所有权时，建筑物所有权也就难称完整。故说无土地所有权则无不动产所有权，亦不为过。土地所有权本是民法微观研究中的内容，但如果放在历史中考察，就会发现，原来它是决定着民法整体性质的一根重要线索。在反思民法百年发展史时，我是慢慢才感到这是民法的生命线，它和上节论述的财产制一样，是超越于其他所有微观研究的。可以说，除了这两个问题以外，百年民法史中就没有其他的宏观问题了。同时，二者之间又存在着紧密的关联。

我们已经强调过了财产制在民法中的核心地位。一般的，如何认识一种财产制，主要以财产的归属者为衡量标准。比如，财产的归属者为个人，则为个人财产制；财产归属于家庭，则为家产制。再如，法律规定财产属于国家时，也可称其为国有制。在此之外，还有一种比较模糊的财产制概念，即财产的归属为某个共同体中的不特定的所有成员，则称其为公有制。显然，公有不是共有，共有关系中，财产归属于特定的主体，而公有制的财产归属者是不特定的。另外，财产公有制和财产私有制是对立的概念，二者的比较，更能显示归属主体的不特定性是公有制的主要特征，因为，私有制的涵义即指财产归属主体的特定性，从主体特定的意义上说，家产制、个人财产制无疑都属于私有制的范畴。

值得注意的是，国有制并不必然是公有制。这主要表现为，公有制是不特定主体直接地支配和受益于财产。而国有制，只能在某些条件成就时，不特定主体才能间接地支配和受益。比如，在某个乡村附近有一处荒地可作牧场。当荒地的产权是公有时，意味着全村任何人都可以去放牧。任何人都可以说这个牧场是“我们的”，他在牧场上放牧不需要交纳任何费用，就像使用自己的牧场一样。但当荒地属于村时，情况就不一样了，村可以向牧人收取“入场费”，这样，村里人就不能再像以前那样直接支配和受益于牧场了。现在假定，村收来的“入场费”，除了支付牧场管理人的工资外，全部用于村内的公共事业，如修建村内路桥、维持村内治安、负担庆典费用等等。那么，除了牧场不是村里人直接支配外，村有和村成员公有之间没有本质区别，村里人只是间接地通过村来支配牧场。大多数情况下，在共同体内，有必要安排一种公共财产，以支付必要的公共事业，税收就是这种公共财产的体现之一。而直接将某些财产确定为以支付公共事业为目的的公有财产，从充分利用财产价值的角度说，也有合理性。比如例子中的荒地，当它仅仅是村里人公有时，没有收费机制，村外的人也可以来放牧。但作为村有财产时，则可向村外人收费，只要收取的费用用于公共事业，则间接地增加了村里人的收入或福利。因此，在公有财产全部用于支付公共事业的时候，即使村内人与财产之间的支配关系是间接的，仍然可以将村有基本上等同于公有。但要承认这种等同关系是有条件的。这些条件主要包括：1、必须有机制保证村里人能够直接控制村有财产的管理人；2、所需支付的公共事业必须有法定的目录；3、在村有财产不得不支付公共事业目录之外的项目时，必须经过村里人的同意。只有满足以上条件，才能真正地说村有等同于村成员公有。只要把例子中的“村”改为“国家”，同理可知，财产国有与财产公有是不能径直划等号的，只有在条件满足时，并在忽略直接性之后，在不严格的意义上，才能将财产国家所有等同于财产公有。

基于以上分析，如果用日常语言来表述不同财产制的话，那么，1、个人所有权意味着：财产是“我的”； 2、家产制意味着：财产是“我家的”； 3、公有制意味着：财产是“我们的”； 4、国有制意味着：财产是“国家的”。其中，国有土地也可继续分为国有、地方政府所有，如瑞士民法典中规定了冲积地等属于“所在州所有”[11]，这种地方政府的所有权，亦可视为国家所有权的一种。

从前文可知，近代中国各民法文本多在总则编中规定自然人和法人作为财产的主体，表面看，这些民法均采个人财产制。然而，如果把南京政府时期关于土地所有权的相关法律视为统一的体系，却发现不能肯定当时的土地为私人所有。

按照民国民法典关于所有权的一般规定：“所有人于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉”(第765条)。又，土地所有权的一般规定：“土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之。”(第773条)将这两条综合起来看，首先可以明确“所有人”概念是与总则的“自然人”和“法人”相联系的，不得在“自然人”和“法人”之外另寻所有人，故土地所有人也当然不得在“自然人”和“法人”之外另找。

但《民国民法·物权编》是1930年施行的，之后很长一段时间里没有宪法。直到1947年民国宪法才通过，而民国宪法对土地所有权的规定却与民国民法不一致。按照民国宪法第143条第1项的规定：“中华民国领土内之土地属于国民全体。人民依法取得之土地所有权，应受法律之保障与限制。私有土地应照价纳税。政府并得照价收买。”又，按照1946年颁布的土地法第10条：“中华民国领域内之土地，属于中华民国人民全体。其经人民依法取得所有权者，为私有土地。私有土地之所有权消灭者，为国有土地。”根据这些规定，可以说，民国南京政府时期的土地所有权的主体，既是个人，又是“全民”。

不过，“国民全体”或“人民全体”都是政治概念，如果宪法相关规定并不实质地影响民法中的私人土地所有权，那么，还是可以认为民国宪法和民国土地法中的“全民土地所有权”只是虚设的概念。但按照民国宪法的规定，显然认为“政府”可以直接代表“全民”意志行使土地所有权。这也可用民国土地法第4条加以印证，该条明确提出：“本法所称公有土地，为国有土地、省有土地、市县有土地或乡镇有之土地。”可见，“国有土地”和地方政府所有之土地等同于“公有土地”。而这个“公有土地”的“公有”，已经不是具有不特定所有人之归属的“公有”，这个“公有”已经实体化，它的特定归属者是国家、省、市县和乡镇政府。这样，民国宪法中的“全民土地所有权”就绝不能视为一个虚设的概念了，它是以土地国家所有权为核心的实质性概念，具体表现为，政府按照宪法之规定，“得照价收买”私人土地所有权，以实现“全民土地所有权”。

只有综合南京政府时期的宪法、土地法关于土地所有权的规定，才能把握这一时期土地所有权的整体面貌。按当时的法律体系，土地所有权可分三个层次：

第一，土地权属的最高层次是土地公有或全民所有。即土地属于“国民全体”或“人民全体”。但是，“人民”不可能以总体的形式行使其土地所有权。所以，这个最高层次只具备一种观念价值，没有操作性。它是一种理论抽象，但为第二层次提供了合法性。

第二，土地政府所有权。这个所有权是全民所有权的逻辑延伸。表面上，按照土地法第10条后段的规定：“私有土地之所有权消灭者，为国有土地。”国有土地似乎是排在私有土地之后的。但政府既然依据民国宪法“得照价收买”私人土地所有权，那么，政府其实又具有凌驾于私人所有权之上的权力。这种权利的依据从何而来，较为合理的理由只能是，政府是“全民土地所有权”的代表人。

第三，土地个人所有权。这是按照民法上引条文而形成的。

这个土地所有权层次的特殊之处反映在：

首先，尽管传统民法典中所有权主体也可同时为国家和个人，但国家所有权和个人所有权是平行的关系，没有孰先孰后。而南京政府的土地所有权体系，允许国家所有权在效力上优先于个人所有权，这具体体现在政府可用收买的形式消灭个人土地所有权，而个人对这种收买没有抗辩能力。

其次，如果把这个体系与近代其他民法典文本比较，还会发现一些不同。先来看大清民律草案关于土地所有权的规定。该法第989条是关于“无主地”的规定：“无主地属国库所有。但淤浅、洲渚、涸河及冲断地所有权之取得，另以法令定之。”该条的“立法理由”谓：“谨按，尚未属于私人所有之土地，应属国库。不得以为无主物，而许人先占，群起争夺，有害秩序。”又，该法第1025条规定：“不动产所有权之消灭由于抛弃者，因登记始生效力。”紧接着第1026条第1项规定：“前条不动产，其先占之权利专属于国库。”该条第2项规定：“前项不动产国库以所有人名义登记者，取得其所有权。”民国民律草案的规定与大清民律草案相当。[12]只是民国民律草案把该条作为“不动产所有权”的第一条，更加突出了该条的地位。另外，民国民律草案也有类似大清民律草案中关于土地所有权抛弃后有国库登记取得的规定，不赘。

大清民律草案和民国民律草案关于土地所有权的规定，只有两个层次：

首先，个人土地所有权。大清民律草案第989条的“立法理由”显示了一个不言而明的假定，即国内土地已经处于私人占有状态，“无主地”只是特殊现象。为避免“无主地”引起争夺，以“国库”作为所有人，限制“无主地”的先占。

其次，国库所有权。“无主地”和私人“抛弃土地所有权”时，土地归属于国库。国库只是对私人土地的一种补充。

清末民初的所有权体系与南京政府时期相比，有着本质的区别。清政府和民国北京政府都不是“革命论”的崇奉者，他们把自己当成是从上一时代延续过来的政权。所以，这些民法草案着眼于维持土地占有现状。但南京政府以“革命”的意识形态先行，宗旨是打造一个全新的国家，其首要任务即是对土地重新定性。法律是贯彻国民党建国理想的手段，如果在土地问题上不加反映，则丧失了立国之合法性。

说到国民党建国理想，不得不提到孙中山的《建国大纲》。[13]而民国宪法关于政府“得收买土地”的规定，就是贯彻《建国大纲》第10条：“每县开创之时，必须先规定全县私有土地之价，其法由地主自报之，地方政府则照价征税，并可随时照价收买。自此次报价之后，若土地因政治之改良，社会之进步而增加者，则其利益为全县人民所共享，而原主不得而私之。”[14]这里政府“可随时照价收买”私有土地之政策，与孙中山的“民生主义”完全吻合。“民生主义”主要是指“平均地权”和“节制资本”两项政策。孙中山的“三民主义”演讲稿中讲到“平均地权”时，主要是讲政府照地价征税和照地价收买。地价的确定，是以地主自己申报为准。为什么不怕地主隐瞒土地的真实价值呢？他说：

但是政府如果定了两种条例，一方面照价抽税，一方面又可以照价收买。那么地主把十万元的地皮，只报一万元，他骗了政府九百元的税，自然是占便宜；如果政府照一万元的价钱去收买那块地皮，他便要失去九万元的地，这就是大大的吃亏。所以照我的办法，地主如果以多报少，他一定怕政府要照价收买，吃地价的亏；如果以少报多，他又怕政府要照地价抽税，吃重税的亏。在利害两方面互相比较，他一定不情愿多报，也不情愿少报，要定一个折中的价值，把实在的市价报告到政府。地主既是报折中的市价，那么政府和地主自然是两不吃亏。[15]

这段话已经充分体现了政府可以“随时照价收买”的思想。孙中山似乎从未考虑过，如果私人不同意政府收买该怎么办？在他眼里，私人对国家收买土地的意志是没有权利说“不”的。但我们要问，当政府可以随时照价收买私人的土地所有权，私人却不能说“不”时，私人手中的土地权利还是所有权吗？按照民国民法典第765条的规定：所有人“得自由使用、收益、处分其所有物”。但是，按照孙中山“平均地权”主张，一方面，政府可以随时收买私人土地，这是侵害土地所有权的处分权能；另一方面，按照孙中山的的设想，政府可以把涨高的地价“完全归为公有”[16]，则是侵害土地所有权的收益权能。

可见，民国宪法第143条1项的出台不是偶然的事情。实际上，在1936年由立法院通过的《五五宪草》中，并没有民国宪法第143条1项的“政府并得照价收买”字样。《五五宪草》第117条第1项规定：“中华民国领域内之土地，属于国民全体，其经人民依法律取得的所有权，其所有权受法律之保障及限制。”第2项规定：“国家对于人民取得所有权之土地，得按照土地所有权人申报，或政府估定之地价，依法律征税或征收之。”[17]如果按照《五五宪草》的规定，国家对于土地所有权只是有权按照地价征税，虽然同样设定了“全民土地所有权”，但这个“全民土地所有权”真是虚设的。

那么，才10余年的时间，南京政府的态度何以发生了巨大改变呢？事实上，当国民大会代表讨论民国宪法草案时，已倾向于否定《五五宪草》关于“国民经济”的该项条文，理由是它没有彻底贯彻孙中山的民生主义。有的代表提出：“我们宪法中也一定要有限制私有财产的条文。宪草第138条规定：‘国民经济应以民生主义为基本原则’。民生主义原有限制私有财产的作用，但如此规定过于抽象，且与其他有关国民经济条文颇不一致。”[18]张宝慈则认为：

在一百三十八条后应添加一条，其条文为：‘中华民国之土地为全体人民所公有，非依法律不得自由买卖。’理由：1、保障民生主义土地政策之实现；2、避免国内资本对土地买卖之投机，影响工业发展；3、保障小农土地不受高地价之压迫。”，“地价一定要无止已的高涨，而自耕农和佃农，一定要受到高地价的压迫，而致自耕农无力购田，佃农无力付租，则‘耕者有其田’的目的必无以达成，所以本席认为，除应在宪法上要明确地规定土地公有以外，更要依法限制自由买卖，以防止土地买卖的投机影响地价压迫小农。并亦不失保障过去所有权，而杜绝未来土地再继续自由买卖，土地集中于私人的占有，而划一民生主义土地公有的新时代。[19]

还有的代表则提出限制地价的方法：“应规定各乡镇保甲，设立地价议定委员会，而以半数佃农组织之。其该委员会不能决定之地价，由政府机关仲裁决定。”[20]有代表甚至提出应废除土地所有权，收回私人土地，实行彻底的土地国有制。如焦易堂等22人提案：“国父中山先生高瞻远瞩，早已提出平均地权之主张，未能切实推行，以致土地问题，日趋严重。”故提出具体办法为：“一、下令全国土地一律收为国有，废除已往私有制度，重新分配。二、计丁授田，即按其人口授田亩，以实现‘耕者有其田’之理想。”[21]又罗大凡等36人提案：“或径直截了当，将土地收归国有，平均分配，立即实现总理耕者有其田之土地政策”，“由政府发行土地债券，收买地主之所有土地权证。”[22]但也有代表提出：“然考民生主义，并不废止私有财产权，该原条所谓限制之，保护之，划做双方之合理规范，宁不允当。”[23]

由此可见，民国宪法第143条第1项，是在当时的历史背景下，协调多方意见而形成的一个较为折中的条文。它既没有走向彻底的国有制，又在《五五宪草》的基础上向前迈了一大步。不过，这个条文的最终出台，的确可以说是更加接近了孙中山《建国大纲》中提出的“可随时照价收买”的设计。

按照民国宪法第143条第1项的规定，其实应重新评估和修订民国土地法，而如果民国土地法严格按照这一宪法条文来制定，可以想象，民国民法典关于土地所有权的规定就不过是一纸空文。因为，在这两个条文中，都有“于法令限制之范围内”和“除法令有限制外”的律文。即是说，完全可能以土地法等特别法来限制民法典中的土地所有权。当然，我们知道，按照1946年施行的民国土地法，征收私人土地是必须符合严格的法定条件。[24]而民国宪法也因南京政府随即退出大陆而最终没能在全国推行。

通过简要回顾近代土地所有权制度的变迁，可以认为，近代土地所有权经历了两大阶段，第一阶段是清末至民国北京政府时期，所有权立法的基本思路，是以私人享有土地所有权为原则，以国库占有无主地为补充。这一时期的中国公民，算是第一次真正在法律上享有了土地所有权。第二阶段是民国南京政府时期，这一时期，在民国民法典中继续承认公民的土地所有权，但按照1947年施行的民国宪法，在个人所有权之上还有国家所有权。民国宪法是真的准备要执行孙中山的《建国大纲》了。

在以上关于近代土地所有权的历史回顾中，忽略了许多细节，也忽略了思潮、学说和其他历史背景。本文不希望纠缠在细致的学说解释和政治背景中，只想在这个简要的回顾之后，提出两个困惑自己多年的问题，并就这两个问题提出自己的粗浅的想法。

1、如果成文法在一个所有权之上，宣称还有一个所有权，那么，下层的“所有权”是否还是所有权？

当我们认识所有权的时候，很难想象在一种所有权之上，还存在着另一个所有权。近代西方所有权概念是从罗马法中承袭而来，在罗马法中，所有权已被视为完全而绝对的权利，这一权利在积极方面，体现为所有人可以对所有物做或不做任何行为。同时，它还有消极方面的重要意义，“就消极方面言，所有人则有禁止他人对所有物为任何行为之权。”[25]在现代物权法中，所有权绝对原则表达的也是这个意思：

就完全物权所有权来说，一个物上绝不可能存在两个所有权或者双重所有权，因为所有权是各种物权中支配力最完全、最彻底的权利。所有权的这一本质特点决定了一个标的上只能有一个所有权，而其他对该标的的支配权只能是所有权之外的、而且效力低于所有权的权利。所以，把对同一标的物上不同的支配权无论解释为哪种意义的双重所有权在法学上都是难以自圆其说的，因而是荒谬的。在实践中双重所有权更是站不住脚的，因为就立法而言，任何国家的法律均不能赋予并保护对一个标的物的两个以上的所有权（5）(P·81)。

然而，理论归理论，事实归事实。南京政府的法律恰恰“赋予并保护对一个标的物的两个以上的所有权”。按照南京政府的土地所有权体系，可以假设一个生活实例加以对应。比如，我用1元钱买了一个苹果，按照所有权的定义，我本来可以任意处分这个苹果。但假设某甲说，他对这个苹果享有高于我的所有权。表现在：(1)如果我用2元钱卖掉苹果，赚到的1元钱归某甲；(2)且无论何时，某甲可用1元钱买下苹果。这时，我对苹果的权利还算所有权吗？民国宪法所表达的国家所有权，就是我、某甲和那个苹果的关系。

假定真的有这样的所有权结构，那就应该把我对苹果的所有权称为“下层所有权”，而把某甲对苹果的所有权称为“上层所有权”。同时，在一个物上出现的这种所有权结构，就该称为“双层所有权”。当然，如果还有第三人、第四人宣称也对这个苹果享有所有权，就该把这个苹果上的所有权结构称为“多层所有权”。但是，既然使用了“所有权”概念，而绝对性和完整性又是预先设定的所有权内在属性，那么，所谓的“下层所有权”必定是虚假的。它只是被冠以了“所有权”这样名称，而不具备所有权的实质。

当然，南京政府时期的国家土地所有权，未来得及真正行使对“下层所有权”的支配权，上层土地所有权只是文字上的事实。但这足以引起我们的好奇心。所以，第二个问题是：

2、“双层所有权”或“多层所有权”的思想或立法渊源来自哪里？

它肯定不是来自于罗马法的传统。“原始形态的所有权的确是绝对的和排他的权力，它排斥任何限制、任何外来的影响。”（6）(P·195)当然，在罗马法律中也区分公有、团体所有和个人所有，[26]但罗马法的原则是：“一个人可以在不犯他人的情况下对自己的物为所欲为。”（9）(P·195)所以，这种区分仅是以所有人的类型为标准，各类主体对其享有的所有权是完整的。

这种结构也肯定不是来自于近代西方民法典或法律思想，比如，法国民法典虽然规定了“国有财产”(第538条)，并且将无主物规定为归国家所有(第539条)。但国家所有权与私人所有权是平行的，不存在国家所有权凌驾于个人所有权之上的情况。法国宪法中也不可能出现国有财产高于私有财产的规定，因为正是1791年的法国宪法(人权宣言)第17条宣布了“私人财产是神圣不可侵犯的权利”。并且在这部宪法“王位和国王”一节第9条规定了国王私有财产和国有财产之间的性质：“国王在即位时所拥有的私人财产，应永远地结合在国有产业之中。”

它甚至不是来自于前苏联社会主义国家的所有权体系。因为苏联民法典虽然区分了国家所有权、集体所有权和私人所有权三种形式(第52条)，但它直接将土地和矿产、森林、河流等一起法定为国家所有物(第53条)。[27]这样，在前苏联的土地之上，只存在一种所有权，即国家所有权。

如果考察欧洲的土地权利史，只有日尔曼王国后期，在出现了土地制度封建化之后，才有类似的双层土地权利结构。在公元8世纪中叶，法兰克王国开始实行采邑分封。但受封人还不算是对采邑领有完整的权利，因为受封者的土地权利是依据人身契约形成的，当受封人违背契约时，封主可以收回土地。而且，受封人的土地不能世袭，封主或受封人之一死亡后，必须重新履行受封仪式（7）(P·251)。这些都意味着，在这一时期的土地上，封主更像是所有人，而受封人只是以契约方式在土地上享有类似限制物权一样的权利。到了9世纪后期，日尔曼人的采邑地才变成了世袭封地。“在采邑地可以世袭以后，采邑地领主的依附者就不再是国王的直接封臣，附属于领主领地的恩赏不再是国王的恩赏，这样采邑地领主的权力更大，国王的权力则进一步衰减。于是，封建领主们获得了对于国王的更大的独立性，他们在自己领地内行使各种权力。”（7）(P·254-255)从这一时期开始，虽然国王与领主之间仍然以契约名义维持，但领主在事实上可以排斥国王的权力，国王对封地的权利越来越像是名义上的。分析这一土地权利关系，似乎国王的“上层所有权”是虚化的，领主们的“下层所有权”倒是名副其实。当然，用所有权来对应日尔曼的封建土地关系并不准确，严格的说，无论国王还是领主对于土地的权利都是公私不分的，这种权利中包含了统治权和私人利益两方面的内容。不过，笼统地说在中世纪欧洲封建时期的土地上存在过双层权利结构，大致是允许的。

然而，欧洲封建土地制度绝不可能成为孙中山改造中国土地制度的蓝本。且不说孙中山对这一土地制度少有提及，即使他知道，又怎么可能将这个背有落后的恶名的制度，作为理想的泉源呢。

考虑到以上因素，我真的认为，孙中山设计的“双层土地所有权”，深受传统中国土地权利观念的影响。因为，自西周以来，中国土地权利的结构一直是“双层”或“多层”的。而从汉代以后，国家与私人在土地上的权利已经形成了类似双层所有权的结构。

西周时的土地权利肯定是双层或多层的。周天子奄有四海，“溥天之下，莫非王土”(《诗经·小雅·北山》)。但通过分封，诸侯对土地享有控制权。诸侯向下再分封给他的卿大夫们，卿大夫也对受封土地享有一定权利。

到了战国时期，土地权属观念经历了一个巨大的变化，这就是以秦国为代表的土地国有制的形成。由于天子式微，诸侯逐渐把国内土地视为己有，而秦国经商鞅变法之后，强化了以国君为代表的国家权力，国内土地和民户都集中到了国家手中。这就是《通典·食货》所谓的：“提封之内，撮粟尺布，一夫之役，尽专于己。”张金光先生依据四川青川秦简和其他简牍相印证的研究表明，秦国的土地国有制度一直延续到了秦朝后期：“秦末之农业生产仍是国有制下指令性很强的农业，国家专制意志依然于田制中强烈地贯彻着”（8）(P·47)。秦的土地国有制度，具体反映在很多方面，比如，“名田宅”制度，就是以土地国有为基础，以国家户籍登记为依据，实施的国家授田制度。不但普通民人如此，“军功赏赐田宅与普通民户授田只是表现形式之不同，而其基本性质则无殊，二者同为土地国有制下国家授田制的具体表现形式，而且还应该说军功赐田乃是以普通份地授田为基础的”（8）(P·14)。又如，所谓“为田”和“开阡陌”，也是以土地国有为基础进行的全国土地规划。另外，《韩非子·外储说左上》：“中牟之人弃其田耘，卖宅圃而随文学者，邑之半。”这说明，秦国的宅基地可以买卖，但田亩是不能买卖的，只能抛弃。关于秦的土地国有制，张金光先生还从秦律和其他方面有综合的论证（8）(P·47-67；85-103)，本文不赘。不过，张金光同时认为，在国家土地所有制下孕育了土地私有，“这种由国家设定的、私家占有的阡陌顷畔之内的封域，必将成为冲跨国有制躯壳的堡垒，特别是到了土地买卖公开化与合法化之后，国有土地就益愈转化为私有土地。”（8）(P·47-67；111)到秦始皇三十一年(公元前216年)开始实施“使黔首自实田”，已经宣告了土地国有制下的国家授田制的破产。

综述以上关于秦代土地制度的研究，可以认为，在战国到秦朝这一时期里，出现了土地明确归属于一个所有者的观念和实践，这个土地所有者，就是以国君为代表的国家。秦代土地国有制失败的意义在于，一方面，它为后世继续将土地视为国有提供了观念基础；另一方面，它证明了要在国内实施彻底的土地国有制是不现实的，这为后代土地私有化埋下伏笔。

汉代的私人土地已可买卖和继承，同时，国家也承认土地是私家财产。出土秦简说明，秦在登记私家财产时，只有房屋，没有土地。[28]但出土汉简表明，国家在登记名籍时，土地已被登记为家产中的一项。[29]这说明，土地已经高度私有化。汉以后，私人在民间享有高度的土地支配权，已是常态。所以，一些学者认为，从汉代开始，中国的私人已经拥有了土地所有权（9）(P·20)。

然而，只有不考虑皇帝这一因素时，才能承认这一观点（10）。汉代以后，大多数时候，私人手中的土地都可以买卖和继承。出典、租佃、出租等流转形式更是没问题。即使像唐代实施授田制的时期，私人手里的永业田和赐田，也是可以自由流转的。但黄宗羲在《原法》中痛骂皇帝“视天下为一人之花息”，这也有原因。可以说，在汉以后的任何时候，皇帝在名义上都是天下之主，他不但是土地的主人，而且是民口的主人。私人获得的土地，更像是从皇帝手中租佃而来，这是私人必须负担赋役的主要理由。今天，国家向公民收税，惟一正当的理由是为了维持公共事业。而古代的赋役，既算是为了维持国家的公共事业，又算是给皇帝交地租。所以秦汉魏晋时期，“租”、“税”二字均为同义。[30]皇帝的特别之处是，他有私人的身份，是国内土地的名义上的所有人；又有公的身份，即国家的代表人。公私不分，是中国皇帝和欧洲中世纪封建领主的共同点。

当然，土地一旦从皇帝手中流出去，就再难由皇帝实际控制，皇帝关心的也不是对土地的直接支配。从私的身份出发，他关心的是如何从土地创造的价值中获得利益，这种利益需要从赋役中体现；从公的身份出发，皇帝关心的是如何让子民安居乐业，以维持天下太平，这就要求赋役必须控制在适当尺度内，不能超过老百姓的负担极限。

所以，虽然民间土地交易和继承是自由的，但如果真的承认中国自汉代以来私人就享有土地所有权，又让人感到十分不安。原因就是还有皇帝的身影笼罩在天下的土地上。

我们已经提到了天子与民人之间类似“地主”和“佃户”的关系，这在清人的著作中已提出了。陈兰甫在他的《东墅读书记》中说：“古者君授民田，其君若今之业主，其民若今之佃户”。陈登原先生后来写《中国田赋史》，很欣赏这个看法（11）(P·21)。业主和佃户的比喻，形象地说明了汉以后皇帝与子民在土地权利上的关系。中国古代私人的土地权利在各方面都接近今天的所有权，但惟有一点不同，那就是不能对抗皇帝或国家的赋税徭役。用今天的话说，就是私人财产权无法对抗公权力。如果可以忽略这一点的话，在不严格的意义上，可以说“双层土地所有权”是中国延续了两千多年的传统。

如果了解这一传统，说孙中山提出的“平均地权”是受到最新的社会主义思潮的影响，毋宁说，是因为他没有觉得“双层所有权”结构有何不妥，才毫无心理障碍地主张国家可以“随时照价收买”私人土地，这种主张其实就是中国制度和思想传统的现代版。

现在，可以对“双层土地所有权”的结构进行评价了。在历史上，“双层土地所有权”要么是帝政的附随品，如汉代以后的中国；要么是封建制的产物，如九世纪的日尔曼法。而法国民法典所确立的具有绝对性的所有权概念，正是在批判和否定封建制下的双层所有权这一背景下诞生的。设置这个概念的目的，是要排除以封建身份支配土地的权利，并打破公权力支配土地的传统，以保障个人的财产自由（12）(P·2-3)。同时，如果承认所有权的绝对性，就不能不同时承认所有权平等保护原则。对于所有权平等保护的合理性以及实践中的重要性，在国内学界已达成共识。[31]新的俄罗斯联邦民法典最重视这一原则，该法第212条第4款明确：“一切财产所有人的权利均受到同等的保护”[32]。这个条款，在一些传统民法典里是看不到的，不是因为那些国家的民法典不支持这一原则，而是在立法时无从想象在具有绝对性的所有权之间区分等级的现象。

尽管学者们已经从多方面论证了所有权平等保护原则的合理性，但对这一原则主要包含哪些命题，还处于讨论阶段。[33]笔者认为，或许从逻辑分析的角度，可以从这一原则中提取以下命题：

命题1、所有权主体多元化是允许的，即允许一个国家内部存在多种所有权主体。这些主体包括国家(或联邦)、地方政府(或州)、公民、法人、宗教团体、家庭等等；

命题2、虽然主体不同，但不同主体的所有权一律平等。这一命题又包括：(1)对于同类客体上的所有权，不允许因主体不同而导致不平等。比如，同样是土地所有权，不能因为甲宗土地的所有权主体是国家，乙宗土地的所有权主体是个人，就认为甲宗土地的所有权高于乙宗土地。(2)对于不同类客体上的所有权，不允许因主体不同而导致其不平等。比如，甲对某块土地拥有所有权，乙对土地中的一棵树木拥有所有权，不能因为甲所拥有的土地所有权价值比树木高，就可以支配乙所拥有的树木。

命题3、如果承认所有权平等原则的以上命题，根据所有权的绝对性，则：(1)当事实上或法律上，出现了在同一客体上存有双层所有权时，必定有一个所有权为伪，或两个所有权均伪。(2)当事实上或法律上，出现了不同客体之间的所有权不平等时，必定有一个所有权为伪，或者两个所有权均伪。

命题4、根据命题3(1)和命题3(2)可知，当成文法体系中规定同一客体上存在双层所有权，或者不同客体的所有权不平等，那么，该成文法体系内部存在逻辑矛盾。

需要说明的是，以上命题限定在所有权概念内，关于所有权与限制物权，以及限制物权之间的平等保护，则较为复杂，暂付阙如。

综合以上命题判断，中国古代的私人土地权利，必定不是所有权。同样，如果把南京政府先后颁布的民法和宪法中有关土地权利的条文视为一个完整的土地法律体系，由于这是一个成文法体系，条文中均明确使用了“所有权”概念，但却规定土地所有权因主体不同而不平等，从理论上说，民国民法典所确认的私人土地所有权(“下层所有权”)并非实质意义上的所有权，并且这个土地所有权制度有内在的逻辑矛盾。至于实践中，这一时期的私人土地所有权尚未明显受到国家所有权之侵害，则是一个历史问题，与纯粹的理论辨析有别。

三、结论：民法移植史中的两条主线在当今中国的体现

本文揭示之近代民法移植史上的两条主线，并非仅仅反映在近代中国社会中，而且同样体现在当今中国社会的财产关系中。

(一)个人财产制与家产制之矛盾在当今中国的体现

财产制是一个综合的、抽象的概念，是学理上为了总结现实生活中存在的各种财产关系，而将其中的同质性抽象出来，并加以定性。因此，如果在某个社会中存在着两种不同性质的财产制，那么，这种冲突必定会给人们带来各种财产方面的困扰或纠纷。近代中国民法向西方移植而来的个人财产制，本来是要解决现代社会中的各种财产问题，然而，由于中国社会尚未有效地转型为一个“现代社会”，这种由民法确定下来的单一的财产制，遂给中国人的财产生活带来不少麻烦。对此，可通过以下实例加以说明。

首先，来看中国农村的情况，家产制在当今农村社会中最为突出的表现是分家制。现在，不同地区的农村社会在分家的具体操作方式上或有不同，但分家行为仍普遍存在。分家其实是一种与养老、抚幼等问题相互链接的制度，可看成财产在上下代之间传递的继承制度。现在，中国农村的分家行为，是民法及其理论顾不上考虑的“小问题”，基本上被正统民法理论所忽视。实际上，有财产流转的领域就必定有财产纠纷。分家纠纷大致有这样一些类型： 1、析分财产不均；2、女儿主张继承权。其中，女儿因在传统家产制中没有资格参与分家，却主张继承法上的遗产继承权而引起的纠纷，是农村常见的纠纷（13）。由于无法可据，基层法院或法庭在这一问题上基本上是“和稀泥”态度。

其次，家产制在我国法律体系中的最大体现，就是“农村承包经营户”这个概念，以及农户在承包土地中出现的各种实际问题。主要表现为，中国当今的农村经济事实上仍以家庭或农户为实际的核算单位，而民法通则、物权法等法律均承认“农村承包经营户”，又继续强化了“农户”这一实体。据我们2010年在湖北农村的初步调查，今天的村集体在分配承包地时，在分配主体上执行着双重标志。第一重标准，是以户内的个人(人头)为单位，以此为标准计算出每个农户应分配的承包田总数；第二重标准，则以农户为单位，把承包田总数统一分配到农户的名下。所以，所谓的农村承包经营权，既可以说是自然人依据“成员权”即以村集体成员的资格而获得的财产，又可以说是并未分配到个人名义下的一种家庭财产。也就是说，今天的土地承包经营权归属居然也是双层的，两种主体即个人和农户在现行民法体系中都能找到依据。

笔者认为，承包经营权的财产属性是造成现在农村土地分配矛盾的主要原因。比如，当某一农户内的人口因死亡、出嫁、考上大学等原因而迁出户口后，村集体是否有权收回在这一个人名义下的土地？相反，当某一农户因出生、嫁入等原因而增加人口时，是否有权要求增加土地或重分土地？固然，国家现在采取的政策是农村承包经营权三十年不变，但这一政策在有些地区执行得好，而有些地区却在公然地执行着所谓“微调”承包地的政策。为什么在有的地区会出现调整土地的压力呢？因为增加人口的农户认为，他们在增加户内人口时应该相应增加土地量，而同村那些减少人口的农户应该按比例划出一定数量的土地；但减少人口的农户则认为，承包权证上明确写着保持三十年不变的规定，而且当初分配承包地明确说的是“包产到户”。可见，这一矛盾虽有利益冲突的因素，但归根结底是财产属性不明造成的。如果承包经营权是属于农户的，则只要农户本身没有消灭，土地就不能调整；但如果承包经营权是属于农户内的个人，那么，在个人已经丧失了“成员权”之后，个人名下的承包地就应该重新回到村集体中去。其实，现在的农地承包经营权同样可以用权利的双层结构去分析，只不过承包经营权不是所有权而已。但作为同一权利，在它之上却有两种主体，其矛盾之性质，与同一所有权上有两个主体是相同的。至少可以说，现行民法体系的确存在着内在的逻辑矛盾，而认识这一矛盾的根源又与家产制有着密切关系。

最后，家产制与个人财产制的冲突，在今天城市居民的财产关系中，同样造成了不小的困扰。而且这种困扰与高房价这一社会现象直接联系。在许多城市里，都存在着婚嫁时由男方家庭置办婚房的习惯。这一习惯其实缘于家产制的逻辑。按照中国家庭传统，父母和小夫妻仍应视为一个家庭，但婚姻法却将复杂的中国式家庭简化为夫妻式家庭，这样，父母在家庭中没有正式身份。近代中国家庭要消灭的对象之一是父权，但现在连父母的家庭地位也一并消灭了。由于父母不是家庭的正式成员，他们为子女购置的婚房，也就不能视为家庭内部财产关系，在最高法院相继出台的婚姻法司法解释(二)第22条，和司法解释(三)征求意见稿中，父母购置的婚房均视为一般人之间的赠与关系。又由于我国法律不承认有整体性的家制和家产制，婚房的归属只能在夫妻共同财产和夫妻个人财产间选择，于是，无论法律选择哪种归属，一旦夫妻离婚，所有婚姻关系期间积累的家庭财产都化为个人财产，家庭也随即化为乌有，即使这个家里还有老人和小孩需要赡养和抚育，也在所不顾。现在，最高法院在是否出台司法解释(三)的问题上，正面临两难困境，该解释中近一半的条款是提醒父母和小夫妻要在婚姻存续期间把家庭经济账算清楚，这显然会损害家庭成员间的亲密性，是最高法院不愿看到的后果。但如果不出台该司法解释，大量的离婚财产分割纠纷，又在婚姻法框架下无法合理解决。说实话，这其实仍是我国法律没有正视家和家产的存在所带来的后果。

在以上三个例子之后，可以总结两个认识，一是，如果了解传统家产制，我们会发现这种财产制还深植于当今的中国社会中。家产制和个人财产制的矛盾，不仅仅发生在西方民法典传入中国的初期，也发生在我们身边；二是，以上列举的家产制与个人财产制矛盾之实例，并没有穷尽当今社会中所有的同类矛盾，比如，个体经营户、农村的招赘、婚姻关系中的嫁妆、大城市里的“啃老族”现象等等，都与家产制有直接的关系。财产制既然是民法的核心内容，在这一问题上处理不好，会从各种具体的财产关系上表现出来。但有些是细小的，尚未引起注意，或者因为外部环境并未将矛盾激发成受人瞩目的社会问题。比如，婚房的产权问题，是随着房价高涨而引人瞩目的。是房价高涨这一经济形势使问题突出出来，并不是房价高涨之前，就没有父母为小夫妻买房的事实。