侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径（二）——兼论《侵权责任法》的一般条款
关键词: 侵权之“权” 规范途径 立法模式
内容提要: 本文讨论侵权法对民事主体利益的规范范围及规范途径。文章提出的基本问题是：侵权之“权”包括哪些权利及利益，纳入侵权之“权”的权利或者利益该如何加以规范？文章提出，《侵权责任法》基本上还是延续了《民法通则》模式的规范途径。《民法通则》模式在对民事主体利益的规范上尚存在不足。但是，《侵权责任法》为进一步解释留下了空间。应当采德国法的权益区分模式解释《侵权责任法》第2条及第6条第1款，以此构建我国侵权法的权益规范途径。如此，既可以保持法律的稳定性，也可以保持法律的灵活性，还可以减轻民事立法的负担。
（二）我国台湾地区“民法”
我国台湾地区“民法”依德国之例，而略加变更，[51]我国台湾地区“民法”第184条规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”
立法理由书谓：查民律草案第945条及第947条谓无论何人因故意或过失，侵害他人之权利者，均须负赔偿之责任，否则正当权利人之利益，必至有名无实。又故意以背于善良风俗之方法以损害他人者，（故意漏泄他人之秘密或宣扬他人之书札之类）亦应负赔偿之责任，以维持适于善良风俗之国民生活。此第一项所由设也。又同律第946条理由谓以保护他人利益为目的之法律，（警察法规）意在使人类相互尽保护之义务，若违反之，致害及他人之权利，是与亲自加害无异，故推定其为过失加害，使负损害赔偿之责任。此第二项所由设也。
1999年，第184条第二款修改为，违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。修正理由为：现行条文第二款究为举证责任之规定，抑为独立之侵权行为类型？尚有争议，为明确计，爱将其修正为独立之侵权行为类型，凡违反保护他人之法律，致生损害于他人者，即应负赔偿责任。惟为避免对行为人课以过重之责任，增订但书规定，俾资平衡。[52]我国台湾地区“民法”第184条，源自《德国民法》，但并没有采《德国民法》第823条第1款对权利的列举方式，而是将受保护的权利概括化。
由此，我国台湾地区“民法”区别不同的权益保护，而组成侵权行为责任体系。被侵害者系他人权利时，只要加害人具有故意或过失，即应依第184条第1款前段负损害赔偿责任。非属“权利”时，须加害行为系出于故意背于善良风俗方法（第184条第1款后段），或者违反保护他人之法律（第184条第2款），受害人始得请求赔偿。立法者所以作此区别性的权益保护，系鉴于一般财产损害范围广泛，难以预估，为避免责任泛滥，也严格其构成要件，期能兼顾个人的行为自由。权益区别性的保护系侵权行为法上的核心问题，表现为不同的保护强度。[53]
可见，在我国台湾地区“民法”上，就民事主体的利益，转化为侵权之权。侵权之权既包括权利，也包括利益，对权利和利益加以区分，采三个途径的保护。
1．第一途径，故意或者过失侵害的权利的保护。《民法》第184条第1款前段的规定在于保护权利。所谓权利，不包括公法上权利在内，仅指私权而言。私权，包括人格权、身份权、物权及知识产权等。债权虽属私权，是否属于第184条第1款规定的权利，尚有争论。[54]
第184条第1款前段采概括方式，未如《德国民法典》第823条第1款采明确列举的方式，由此也产生一个问题，哪些权利属于此处之权利。参阅我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法（第1册）》第5章，第184条第1款前段规定的权利，似乎并未要求是法律明确规定的“权利”。比如，信用权、隐私权、贞操权，皆为（当时）民法未明确规定的权利。该书出版于1998年9月，可见，在民法典1999年修改之前，很多法律未明确规定的权利，在实务及学说上，皆承认可以受《民法典》第184条第1款前段的规范。[55]相对于《德国民法》创设“一般人格权”及“营业权”的历程，我国台湾地区民法学说尤其是实务上对“权利”的认定似乎采较开放立场。
如此，似乎已经背离《德国民法》严格限定第823条明确列举权利、防止权利过分扩张的立法目的。一方面，可能带来实务操作上的纷争，也可能因此而削弱第184条第1款后段及第2款的规范功能。[56]
2．第二途径，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人。第184条第1款后段规定，“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”本部分规定主要以利益作为保护客体。除利益之外，是否还同时保护权利，存在不同观点。比如，我国台湾地区学者王泽鉴在《侵权行为法（第1册）》中即认为，第184条第1款后段同时还保护权利。[57]而同在我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法（第1册）》所引我国台湾地区“最高法院”1997年台上字第3760号判决谓：“（第184条第1项）规定前后两段为相异之侵权行为类型。关于保护之法益，前段为权利，后段为一般法益。关于主观责任，前者以故意过失为已足，后者则限制须故意以背于善良风俗之方法加损害于他人。”[58]
第1款后段有两种重要的规范功能：第一，补充功能，本款功能在于补充扩大受保护的客体及于权利以外的利益，只是以故意背于善良风俗为要件，加以合理限制，使侵权责任不致过于广泛。第二，法律发展的功能，即以善良风俗此项概括条款作为判断侵权行为的基准，使侵权行为法得以开放，而与社会道德连接，以适应社会价值的变迁。此种功能可再分为三项：①法院应探寻并适用人类社会生活上共同承认，但迄未具法规范性质的行为准则（继受功能）。②社会道德价值变迁时，法院应注意观察采用，作为判断基础（转换功能）。③使法院得据以创设新的行为规范，以促进法律的进步（正当化的功能）。[59]
违背良俗之加害，有如侵权行为之蓄水池，大有取用自如之妙。[60]
3．第三途径，违反保护性法律侵害的利益。第184条第2款原为，“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”1999年，第2款修改为，“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”本款之目的之一，在于规范他人的过失行为致权利之外的利益遭受损失的情形，从而使侵权行为法成为一个完整体系。[61]本款采过失推定，以保护受害人利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，使生损害赔偿责任。又保护他人的法律以故意为要件时，其侵权行为的成立亦须以故意为必要。
保护性法律的认定需要解决以下三个问题：
(1)何种规范属于此处的“法律”。保护他人之法律，指法规范而言，除狭义的法律（公法或私法）外，尚包括习惯法、命令、规章等。[62]我国台湾地区学者苏永钦认为，此处的法律应当仅指单纯行政法或刑事法，而不包括民事不法的规定，使其功能很清楚的限于“转介”其他领域的强制禁止规范，成为民事侵权法的规范，以减轻民事立法者的负担。故不论在民法内已明定为负有损害赔偿责任的侵权规定，如第184条所规定的狭义侵权行为或背俗行为，或第190、 191、 191条之一到之三等条的特殊侵权行为，或在民法以外其他法律规定的特殊侵权行为，如我国台湾地区“公平交易法”第31条、“消费者保护法”第51条、“民用航空法”第89条、“核子损害赔偿法”第11条、“国家公园法”第27条、“通讯保障及监察法”第19条、“计算机处理个人资料保护法”第27条等，只要民事责任已经明定，再经由“民法”第184条第2项的违法类型来转介即无必要。换言之，第184条第2项所称的“保护他人之法律”，文义射程虽然相当广，但解释上如不从转介功能的角度排除本已具有侵权责任性质的规定，则违法类型的适用将可涵盖包括侵害权利与背俗基本类型在内的所有侵权规范，变成无意义的重复规范。[63]
(2)何种法律属于“保护他人之法律”。保护他人之法律，以其是否以保护个人的权益为判断标准。此项个人权益的保护得与一般公益并存，但为专以维护国家社会秩序的法律则不属之。我国台湾地区“最高法院”1988年台上字第1582号判决谓：“民法”第184条第2项所谓保护他人之法律，系指保护他人为目的之法律。即一般防止危害他人权益或禁止侵害他人权益之法律。限制计程车以出租或其他方式交与他人驾驶营业之规定，纯系基于对计程车业者行政管理上之考虑，而非着眼于乘客安全之保障，尚难指为“民法”第184条第2项所谓保护他人之法律。”[64]
(3)保护性法律的保护范围。主张利益受损之人及主张之损害，均须属于该当法律的保护范围。[65]
4．小结。我国台湾地区“民法”也采三个途径来保护民事主体的利益。但是，与《德国民法典》相比，我国台湾地区“民法典”三个途径尚有如下之不同：
第一，我国台湾地区“民法”将故意以背于善良风俗方法加损害于他人置于保护性法律之前，在逻辑上有突兀之感。《德国民法》第823条第1款、第2款，无论权利还是保护性法律，都是法律之内的保护途径。而第826条，则是以道德价值为评判标准，走到了法律之外。因此，第823条第1款、第2款、第826条的顺序，有先法律之内，后法律之外的逻辑顺序。相反，我国台湾地区“民法”第184条第1款前段和第2款属于法律之内，而中间的第1款后段则属于法律之外的规范手段，给人法律之内外混杂不清之感觉。查民律第一次草案（即大清民律草案）第945条第1项、第946条及第947条，分别是《德国民法典》第823条第1款、第2款及第826条。或许因为笔者资料所限，不知何故，民律第二次草案第246条、第247条将条文顺序进行了调整，我国台湾地区现行法加以沿袭。
第二，在界定权利方面，德国法采极其严格的立场，发展至今，仅仅将一般人格权和营业权认定为第823条第1款规定的权利。相反，我国台湾地区“民法”则采更为开放的立场，学说及判例将若干民法未有明确规定的利益权利化，使其纳人第184条第1款前段的保护范围，一方面降低了保护的门槛，另一方面可能弱化了侵权法的体系结构。此外，由于第184条第2款采过错推定，与184条第1款前段相比，受害人举证责任可能因此减轻，故而，在侵害权利的场合，同时又有保护性法律保护该种权利，受害人可以选择第184条第2款作为请求基础。[66]
第三，在我国台湾地区，由于对民事权利的界定采更为开放的立场，使得民事主体的哪些利益，属于侵权之“权”的范畴，与《德国民法典》相比，似乎不那么清晰。
（三）总结
1.《德国民法典》及我国台湾地区“民法”之侵权行为法，关于侵权之权的问题，采如下结构：民事主体所有之利益，对于其中最重要的一部分，通过权利化，以故意或者过失为保护条件；对于权利之外之利益，以保护性法律之规定为保护条件，或者以善良风俗违反加故意为保护条件。权利、风俗和保护性法律是民事主体之财产利益受到损失时，必要的筛选工具。[67]权利以故意或者过失为保护条件，但不以此为必要。保护性法律的违反或者善良风俗加故意，亦可构成对权利的侵犯。只不过，权利的侵犯，有故意或者过失即为已足，一般无需借助保护性法律或者善良风俗加故意。可见，法律对权利的保护最为周详。[68]
详言之，《德国民法》第823条第2款及第826条主要保护利益，但是，如果有需要，权利自然可以由其规范。因为，利益尚且可以保护，对于保护力度更大的权利，自然也可以获得保护。因此，主要保护利益，并不意味着不可以对权利进行保护。比如，权利侵犯需要故意或者过失，但是，原告直接找到了一条保护性法律，则可以直接援引，未尝不可以。我国台湾地区“民法”第184条第1款后段以及第2款，也可以同样解释。这点从我国台湾地区学者王泽鉴的著作中，可以得到佐证。[69]
与此不同的意见是，我国台湾地区学者苏永钦认为，一个行为如果同时构成狭义侵权和违法侵权，应该依请求权规范竞合的理论只发生前者的请求权，与同时构成背俗行为的情形一样。这不但符合背俗、违法类型所具“转介”功能的本质—已构成民事不法者即无须转介，而且对被害人而言，也不至因不适用此二类型请求而受到任何不利。背俗和违法类型不仅只适用于无特别侵权规定的情形，而且在同时构成对世权（绝对权）受到侵害的情形，也只发生狭义侵权类型的请求权。[70]
值得强调的是，第823条第1款及第184条前段应当只保护法律规定的权利，因为它的门槛比较低，这点似乎是应当肯定的。
但是，债权是一个例外。债权本身不具有社会公开性，第三人难以知悉，同一个债务人的债权人有时甚多，加害人的责任将无限扩大，不合社会生活上损害合理分配原则。此并涉及债务人的意思自由及社会经济生活的竞争，故而应当做限制的解释，将债权排除在第823条第1款及第184条保护的权利之外。另一方面，以故意加背俗作为规范基础，足以发挥保护债权的效能。[71]债权如何保护，不是法律概念的推演，而是基于利益衡量的考虑。[72]
2．三种侵权行为类型，分别以某种对世规范与可特定的个人利益结合，而构成不同的行为义务，简言之，狭义侵权就是以某一对世性权利结合二者，违法侵权是以某一法令规定结合二者，而背俗侵权则是以善良风俗为方法而结合某一特定的他人（含特定的法益）为行为标的。[73]此种三途径结构，一方面，民事主体的利益可以有全面的保护，另一方面，通过权利的限制、保护性法律的限制以及善良风俗加故意的限制，不同利益给予不同层次的保护力度，[74]兼顾权利救济与行为自由，在二者之间取得巧妙之平衡。在这个意义上来说，整个侵权法制度都是一种筛选机制。通过制度的选择，将一部分利益作为可赔偿的利益，另一部分利益损失只能够有受害人自己承担。[75]
同时，将侵权法与其他法律相联系，具有使立法简化、合理化的作用，[76]也将侵权法与善良风俗等道德价值相联系，使得侵权法保持一种开放态势，与时俱进。此种结构可以如图示：
3．三种保护途径形成的三种侵权行为类型，是三个不同的社会规范机制：①故意或者过失不法侵害权利，系通过市场的规范机制，即由个人决定是否从事某种社会经济活动，负担因故意或者过失不法侵害他人权利的责任。每个行为都是有价格的，可以做，但是要付出代价。②违反保护性法律，系通过立法的规范机制，即经由立法（或政治）择机制定保护性法律来规范人的行为。③故意以背俗方法加损害于他人，系通过社会道德的规范机制，即给道德赋予法律的力量，以维持社会伦理秩序。[77]背俗和违法类型存在的意义，应在于民事侵权规范的“补强”，前者转介的是社会伦理所生的行为义务，后者转介的则是所有无涉民事不法的行为义务，从而与直接规定民事行为义务与违反责任者，鼎足成为三种侵权类型。[78]
4．权利需要法定。物权法定是物权法的基本原则。基于同样的道理，除物权之外的绝对权，包括人身权，也应当有法定原则的成立。《德国民法》第823条第1款，采列举规范模式，除此之外的权利，皆不受该条款的规范。第823条第1款规定的权利，无非是披上权利外衣的利益。利益被权利化后，保护门槛降低。利益的权利化，意味着有些利益不能被权利化。
与物权法定相同，人身权法定，也包括类型法定及内容法定。类型法定，即只有法律明确规定的人身权类型，才是侵权法保护的权利类型。在法律规定的权利类型之外，如何随着世事变迁，发展新的权利类型。除通过新的立法或者修订原有法律外，司法能否创造新的权利类型，是一重大问题。《德国民法》自成立至今，经由司法创立的只有一般人格权和已经设立且运作的营业权。
内容法定，即只有法律明确规定的权利类型中所包括的内容，才是法律认可的内容。但是，与物权相比，人格权之内容及效力，一般未如个个财产权之明显，有时适用，不免发生困难。[79]因此，对于人格权的规范，需要更多依赖法官之解释。依赖法官解释，同样会碰到与司法创立权利类型时同样的问题。
5．由此可以看出，就本文所讨论的主题而言，民事主体的哪些利益可以纳入侵权之“权”的范畴，对于属于侵权之“权”的利益，通过何种途径加以规范，不仅涉及侵权法的基本范畴，涉及侵权立法的谋篇布局，同时也涉及立法与司法的关系，尤其是涉及司法机关的权威及运作机制，不得不慎之又慎。
四、对我国现行法上一般条款的进一步考察
（一）关于《民法通则》模式的考察
1．历史功绩。自《民法通则》生效以来，第106条第2款一直发挥着一般条款的积极作用，自然功不可没。
2《民法通则》对本文主题的回答。就本文的主题而言，《民法通则》的回答可以如图表现：
3.《民法通则》模式的局限。由上图可知，《民法通则》第106条第2款，规定了极其宽泛的保护基础。从第106条第2款，无法明确知晓，民事主体的哪些利益，属于侵权之“权”。比如，侵权之“权”是否限于现行法规定的具体权利？侵权之“权”只包括绝对权还是同时也包括相对权？除《民法通则》规定的民事权利外，还有哪些权利，以及还有哪些利益还可以纳入侵权之权的范畴？这些问题，第106条第2款无法给出明确答案。纳入侵权之“权”的权利及利益，只有106条第2款一条保护途径。
或者说，在《民法通则》模式下，本文讨论的问题，似乎都不是问题。
那么会不会有这样的可能，即本文提出且一直在试图回答的问题，是否只有在以德国模式为背景的前见下才具有意义？本文后面第六部分对侵权法基本范畴的简单讨论以及下文关于亲吻权等案件的讨论会说明，这样的问题是侵权法必须回答的问题，而不是德国模式才特有的问题。
任何法律制度都有必要对责任法所保护的利益进行限定。限定的方式并不一概由法律创设受保护的客体这种方式来实现，也可以通过制定行为规范的方式来实现。[80]
从《民法通则》模式，似乎可以得出结论，只要需要，任何请求都可以将第106条第2款作为主张的基础，以至于导致本条规定不具有任何的规范意义。权利的认定是侵权法思考和判断的基础，是平衡权利救济和行为自由的第一道闸门。第106条第2款无法起到本应有的控制作用。[81]
我国学者张谷认为，《民法通则》第106条第2款的规定，需要与第117至第120条合并观察。因为《民法通则》第117条至第120条列举了侵权法所保护的法益（Rechtsguter），如财产权、科技成果权（著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权）、身体权（包括生命健康权）和人格权（姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权）等。正是有了这样的受保护法益的列举，在解释《民法通则》第106条第2款所谓“侵害他人财产、人身”时，就不能过于随意。[82]
这样的思考无疑具有启发性。如果按照这样理解的话，《民法通则》实际上采取了权益列举的立法模式，这已经非常接近权益区分模式了。但是，就《民法通则》施行以来的司法实务及学界多数说来看，第117至第120条并没有起到对第106条第2款的限制解释的作用，甚至没有起到思路提示的作用。实际的情况是，对当事人和法官而言，第106条第2款都留下了太多以至于过多的空间。
具体而言，在《民法通则》的意义上，民事主体的各种利益，是否都给予侵权法的保护？哪些利益应当权利化？权利和利益是否应当明确区分？这些统统都是有待回答的问题。对于法律没有规定的权利类型，比如隐私、贞操等利益，如何保护，债权如何保护、双重买卖中无法得到标的物的买受人如何保护，欺诈行为的受害人如何给予侵权法保护，现行法均无法给出确定的答案。既然没有确定的答案，当事人可以根据自己的意愿提出各种可能的诉求，法官可以根据自己的意愿给出各种的解释。
这似乎是法国模式以及《民法通则》模式原本就希望的立法本意。正如冯·巴尔教授所评论的，在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。其作者只是对“永恒的真理”感兴趣。他们只是对规定“对任何人的损害”一类的原则感兴趣，这样的原则很难作为可以适用的法律规则，他们也只能被归入有限的适用范围。对具体问题寻找解决方案不是立法者所关注的问题。[83]
但是，对于双重买卖中无法得到标的物的善意买受人、对于欺诈行为的受害人、对于那些损人不利己行为的受害人，难道不应该给予侵权法的救济吗？这样一些问题，体现在具体案件的裁判上，就可能转化为如下问题：即民法通则模式对一些类型的案件无法给出妥当的规范。
比如，在陶莉萍诉吴曦一案中，被告驾驶机动车将原告撞伤。医生诊断：①脑震荡；②口唇裂伤；③牙冠折；④左小腿软组织挫伤。原告认为，被告行为造成如下后果：脑被撞伤，导致经常短暂失忆，思维判断出错；两颗门牙折断，破坏了身体的完整性，损害了撕咬食物的功能；牙齿折断，松动及上唇裂伤，影响了我的容貌；上唇裂伤和门牙折断，使我不能感受与爱人亲吻的醉人甜蜜，不能感受与女儿亲吻的天伦亲情。被告吴曦的行为侵害了我的身体权、健康权、亲吻权、财产权。[84]&, lt;, /o:p>
这就是被媒体广泛报道的所谓亲吻权案。在亲吻权案中，原告基于身体权、健康权、亲吻权及财产权向被告提出主张。最引人关注的，当然是其中的所谓亲吻权。那么亲吻权和身体权、健康权以及财产权是什么关系？为什么身体权、健康权和财产权可以作为请求权基础，而亲吻权则不能？仅仅是因为前者有法律的明文规定，而后者没有？那么法律为何要明文规定身体权、健康权和财产权，而不明文规定亲吻权？
近年来出现的与亲吻权类似的“权利”还有初夜权、良好心情权、祭奠权、悼念权、安宁权、同居权、容貌权、养狗权、相思权、视觉卫生权等。[85]亲吻权案给法院以及侵权法提出的问题是：民事主体某种利益受损害后，能否以自己理解的权利的名义要求保护？扩展开来，这一问题实质就是，对于法律没有规定的权利类型，法院以及法院裁判所依赖的法律应当如何处置？
此类问题还有很多。比如，在闫某、杨某诉北京市海淀区妇幼保健院一案中，杨某在被告医院进行孕期检查，在一次例行检查中发现杨某存在异常的情况下，被告未告知杨某应当留院，而让其回家。次日，杨某复查时，发现杨某所怀胎儿已经死于腹中。杨某及其丈夫闫某因此起诉了被告。[86]本案中，值得讨论的是，闫某的哪些权利及利益可以得到侵权法的救济？杨某是否有权利及利益可以得到侵权法的救济？更为一般的问题是：两位原告的利益，应当通过何种途径加以救济？我们看到，对于这些问题，《民法通则》模式无法给出妥当的规范。
（二）关于《侵权责任法》模式的考察
从2002年12月17的《中华人民共和国民法（草案）》经九届全国人大常委会第31次会议初次审议开始，侵权法一般条款就被寄予厚望。学者讨论热烈，草案也几经变化。
《侵权责任法》第2条及第6条，是否创立了一种新的一般条款模式，有待学说评价。笔者认为，关于侵权之权的认定及民事主体利益的规范途径，就文义而言，与《民法通则》相比较，《侵权责任法》的规定似乎未见显著不同。《侵权责任法》第2条及第6条第1款的规范对象包括权利和利益；《民法通则》第5条及第106条第2款的规范对象也包括权利和利益。第2条第2款关于权益的明确列举，是《侵权责任法》的一大亮点。但是，此种列举如果是不具有排他性的开放例示性列举的话，其作为请求权基础的规范意义可能会受到影响。此外，对权利和利益加以区分的目的，在于实现民事主体利益不同的规范途径。仅有列举的区分，而没有规范途径的区分，列举也就失去了意义。就《民法通则》而言，如果按照我国学者张谷的解释，第117条至第120条也是第106条第2款的列举。解释《民法通则》的《精神损害赔偿解释》则往前大大走了一步。如此看来，《侵权责任法》比《精神损害赔偿解释》又往回走了走。回到了《民法通则》第5条及第106条第2款原本的立场。可见，如果单单就文义解释来看，《侵权责任法》与《民法通则》属于同样的规范模式。
五、对《侵权责任法》第2条及第6条第2款的解释
一部法律通过之后，学说应当从解释论出发，尽量将法律条文解释为合理且完善，维护法律的权威。尤其是，可以预见的《侵权责任法》的司法解释，更应当总结司法实务经验，为司法案件裁判创造条件。