“赔命价”习惯的司法价值及其与现行法律的会通
综上，通过对赔命价风俗与国家死刑制度的比较，笔者以为不能单纯地站在国家法的立场上看待赔命价自身存在的价值，赔偿命价的私力性并不构成其存在的非合理性，我们的法学更应该客观地站在当事人或者说被害人的立场上，去还原正义，去认识赔命价。
三、“赔命价”的未来出路—与现行法律的会通
近代以来，我国开始大规模的移植西方法律，以至如今我们在对某些法律现象进行思考时，往往难以超越西方法及其法理的一些抽象范畴，但是正如西方法人类学家研究表明的那样:“西方的法理概念和法律机制并未吞噬掉整个非西方环境”[14]，民族的历史以及其创造的法律文化是不能割断的。以此为立论基础，我们进一步探讨赔命价与当今西方法律文明所代表的“法治理念”之间是否形成悖论的问题。
(一)“赔命价”带给现行法律的启示
“赔命价”这个称谓虽由来已久，但这并不简单地就是我们所理解的“私了”，实际上赔命价相当于我国刑事诉讼法中规定的刑事附带民事的赔偿部分。目前我国命案的刑事附带民事赔偿部分面临着种种问题，如忽视对被害人间接损失的赔偿，被告人的赔偿能力不确定以及国家在这方面的补偿不够，等等。而赔命价则在一定程度上克服了这些弊端，如在赔偿的范围上，它往往是包括了人命钱、子女抚养费、老人的赡养费、死者母亲的捶胸费、寡妇泪水擦拭费、念经费等多项内容，不仅限于直接的物质损害赔偿，还包括了精神上的赔偿(如死者母亲的捶胸费、寡妇泪水擦拭费)。就赔偿能力而言，在藏区若案件纠纷发生在两个部落之间，在赔付方无力赔偿的情况下，则会由部落共同摊派赔偿;若案件发生在两个家族之间，在赔付方无力赔偿的情况下，则会由家族成员共同赔偿;若案件发生在家族内部，则自行赔偿，如果赔付方及其亲属均无力赔偿，可以采取一种叫“觉它解察”(藏语)的方式解决，即赔付方应将家里的所有财产，包括门前的狗、帐篷以及帐篷上的经蟠全部赔付给受害方，无疑这种赔偿方式能够最大限度的满足受害人的物质和精神需求。与此同时，在命价赔偿数额的确定上，也会照顾到赔偿者的赔偿能力，注意对赔偿人权利的保护。另外，依照当地习惯的测算方式计算命价，[15]在一定程度上增强了赔偿的可执行性。由此不难看出赔命价所实现的价值与当今法治所追求的价值有异曲同工之妙，且在客观上达到了我国刑事附带民事赔偿所追求的效果。当然不可否认“赔命价”这种命案解决方式在其运行过程中也存在着诸多不足之处，如在当事人赔偿能力不足的情况下，往往会波及整个家族或亲友，这是与当今罪责自负的原则相违背的，应当在司法机关的引导下予以改进、规范。
(二)“赔命价”急需解决的法律问题
笔者认为，“赔命价”在立法上的出路无非有两条:一是完全废止，将现代的法律文明强制适用，但在藏区的一些“法律孤岛”的地方，这样做的结果往往会事倍功半，实在难可取;二是有条件承认其合法性，从立法上对之进行规范，从而追求事半功倍的效果。因此，对于赔命价，我们不能单纯的从“法理”的逻辑，而是从上述现实和历史的逻辑出发进行相关的立法考量，有条件的承认并予以规范。赔命价的存在自有其价值和正面意义，但问题也同样不少，如赔命价与国家法并存;赔命价本身的“私力性”;赔命价在现实的运用中产生的不规范性。这些都需要通过与国家现行法律之间进行会通适用，从而消除弊端。
虽然赔命价在藏区广泛存在，但它仍然不具有合法性。如果选择第二条路径，从法律规制的角度，现在所急需的是确立其法律上的地位。目前一些地方司法机关在面对“赔命价”时，采取了比较灵活的法律适用方式:即在口头上、事实上予以承认，但执法时往往采取不作为的方式。不过，这仅仅是权宜之计，不能从根本上解决问题，而且在一定意义上讲这种做法损害了国家法律的尊严。根据笔者2009年8月13日下午与甘孜州人大进行座谈时所了解到的情况，当地人大干部关心的是“如何规范赔命价”的问题。对此笔者以为:
首先需要在国家法的范畴内予以认可，进而引人习惯，简化其程序，统一其规则。关于此，方案有二:一是由国家采取积极的立法措施，在现行法律中有条件的“吸纳”藏区“赔命价”，确立赔命价在刑法上的合法地位;二是对于广泛存在“赔命价”现象的一些特殊地方，国家授权这些地方法院予以承认或者规范这些习惯的权力。如果选择后一方案，我们可以参照中国香港法庭的做法，香港法庭有承认地方习惯的诸多案例，具体做法是授权地方法院承认习惯之权力，在目前国家难以以立法方式确立赔命价的合法地位之前，此一办法当为确立赔命价之合法地位、缓解赔命价与国家法之间冲突最为可行的办法。
其次，通过地方司法活动，在命价的赔付上确立统一的标准，解决“同命不同价”以及命价数额偏高的问题。目前在“赔命价”的适用中，最急迫的问题是通过立法的方式制定出对“赔命价”数额进行限制的规定。由于“命价”的谈判过程往往是“各自为政”，所以常常是“同命不同价”，在县与县之间、州与州之间以及省与省之间，“命价”存在着很大的差异。如在同一场械斗中，甘孜州的新龙县命价赔20万，而往西藏方向的地方却赔30万;又如杀死本地人，命价赔15万，而内地来的打工人员被本地人杀死了，通常就地掩埋，亲属来找的，只赔给1万。此外，与同命不同价相关的一个问题是命价过高，在调查中我们发现目前赔命价的数额越来越大，在古老习惯的外衣下，人们对现实利益的追求已经超越了对生命的尊重，康定县某村发生的一起杀人案，命价的赔偿额达百万，以至赔付方把责任田都赔给了对方。无独有偶，2009年6月发生在该地区理塘县的一起命案，赔命价高达200多万。一般说来，发生了杀伤案件，对受害方予以恰如其分的赔偿是必要的，但并不是赔得越多社会就越和谐，相反，数额越来越大会使许多人因此倾家荡产或被驱逐出部落。如果听任赔命价任意发展，攀比之风势必会愈演愈烈，必将对藏区社会的稳定造成极大的危害。
四、结语
法律构成了社会生活，法律亦来自于社会生活，尊重事实上存在着的法律生活，这恰恰是立法者所拥有的空间，也是立法者在化解事实存在与价值取向之间矛盾时应有的思考方式。一些理论建构成主义者，在理论创造的过程中，尽管也详细观察了他们所处时代的各种制度和文明，但同时也会在某种程度上机械地迎合他们所处时代的主流制度文明。就赔命价的观察者而言，我们是否扮演了一个自慎的观察者形象，是否不可避免的倾斜于既有的理论或学术结论，从而歪曲了研究对象的真实本质呢?不可否认，我们对赔命价的一些研究或多或少的带有这样的倾向。所以，尽量的跳出自己时代的制度和文明，从“文化持有者的内部的眼界”[16]来观察“赔命价”这一存在于“法律孤岛”中的“旧法”，这正是本文的立意所在，而制度创新的意义或许正在于此。
注释:
[1][英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第208页。
[2][法]拉法格:《思想起源论》，王子好译，生活、读书、新知三联书店1963年版，第71页。
[3]杜文忠:《神利与早期习惯法》，载纬延龙主编:《法律史论集》第5卷，法律出版社2004年版，第449页。
[4][美]孟岁·斯密:《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第37页。
[5]同前泣[3]，杜丈忠文，第450页。
[6]同前注[2]，拉法格书，第79,80页。
[7]同前注[4]，孟岁·斯密书。
[8][古罗马]塔西佗:《阿古利可拉传—日耳受尼亚志》，马雍、傅元正译，商务印书馆1958年版，第38页。
[9][法]孟德斯鸡:《论法的精神》(下开)，张雁深译，商务印书馆1982年版，第332页。
[10]来自笔者2009年8月13日上午与甘孜藏族自治州中级人民法院座谈记录。
[11]四川省色达县志编基委负会:《色达县志》，四川人民出版社1997年版，第121页。
[12]康定民族师专编写组:《甘孜藏族自治州民族志》，当代中国出版社1994年版，第64页。
[13]意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第62,56,57页。
[14][美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识—阐释人类学论文集》，中央编译出版社2000年版，第224页。
[15]在本丈的第二部分对命价的测算方式已进行了说明。
[16]同前注[14]，克利福德·吉尔兹书，导读一。